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国家科技计划项目管理暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 23:28:34  浏览:9403   来源:法律资料网
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国家科技计划项目管理暂行办法

科学技术部


国家科技计划项目管理暂行办法

科学技术部令第5号


(2000年10月27日科学技术部部务会议讨论通过,自发布之日起施行)

目录
第一章 总则
第二章 项目立项
第三章 项目实施管理
第四章 项目验收
第五章 专家咨询
第六章 附则

第一章 总则
第一条 为规范国家科技计划项目管理,提高科技计划项目管理的效率,保证科技计划项目管理的公开、公正和科学,制定本办法。
第二条 国家科技计划项目(以下称项目)是指在国家科技计划中实施安排,由单位或个人承担,并在一定时间周期内进行的科学技术研究开发活动。
第三条 国家科技计划项目管理实行依法管理、规范权限、明确职责、管理公开、精简高效的原则,并严格按《国家科技计划管理暂行规定》和相关各类国家科技计划管理办法中的有关规定组织实施。
第四条 本办法主要适用于以中央财政投入为主的各类国家科技计划的项目立项、实施管理、项目验收和专家咨询等项目管理工作。

第二章 项目立项
第五条 项目立项一般应包括申请、审批、签约三个基本程序。
第六条 科技部专项计划部门在启动项目申请工作前,应根据科技发展规划和战略,发布项目指南或优先领域,并依据计划的性质、宗旨和功能定位,明确申请项目的选择范围、领域、性质、规模、目标方向等,确定项目申报的时间、渠道、方式。
第七条 项目指南和优先领域已明确项目目标和任务,并符合招标投标条件的,应当依据《科技项目招标投标暂行管理办法》中的相关规定执行。
第八条 申请项目的申请者(包括单位或个人)应当符合以下基本条件:
(一)符合该计划对申请者的主体资格(包括法人性质、经济性质、国籍)等方面要求;
(二)在相关研究领域和专业应具有一定的学术地位和技术优势;
(三)具有为完成项目必备的人才条件和技术装备;
(四)具有与项目相关的研究经历和研究积累;
(五)具有完成项目所需的组织管理和协调能力;
(六)具有完成项目的良好信誉度。
第九条 申请项目应符合国家科技、经济和社会发展战略,符合国家产业政策和科技政策,符合国家科技发展规划、计划的总体部署和安排。
第十条 申请项目应提供以下三部分材料:
(一)项目申请表(由科技部统一印制);
(二)项目建议书(由申请者按照科技部要求的内容框架编写);
(三)项目建议书的附件(与项目建议书内容有关的证明材料、专家评议意见、相关单位的项目推荐意见)。
第十一条 项目建议书的内容和框架一般应包括:
(一)立项的背景和意义;
(二)国内外研究现状和发展趋势;
(三)现有研究基础、特色和优势;
(四)应用或产业化前景、科技发展或市场需求;
(五)研究内容与预期目标;
(六)研究方案、技术路线、组织方式与课题分解;
(七)年度计划内容;
(八)主要研究人员和单位简况及具备的条件;
(九)经费预算;
(十)有关上级单位或评估机构的意见。
除满足上述条件外,不同类型项目的建议书可有所侧重,或根据需要增加新的内容。
第十二条 项目申请,必须严格按各类国家科技计划管理办法规定的渠道、方式、时间执行。申请渠道可按行政隶属关系逐级汇总、审核;或由申请者经有关行业和地方科技行政管理部门推荐后直接申报,最终由科技部专项计划部门受理。
第十三条 经科技部专项计划部门或由其委托的有关机构对项目建议书进行讨论、咨询和审查后,符合条件并通过审查的项目,可以进入可行性论证或评估。
第十四条 科技部专项计划部门负责组织或委托有关机构进行项目可行性报告的论证或评估工作。
第十五条 可行性报告内容和框架一般应包括:
(一)项目的背景和意义;
(二)国内外研究开发现状和发展趋势(包括知识产权状况);
(三)拟承担单位的技术优势和条件;
(四)项目目标、研究内容和关键技术;
(五)技术路线方案、课题分解;
(六)经费的预算;
(七)年度进度和目标;
(八)预期成果;
(九)项目负责人的技术水平和组织管理能力介绍;
(十)有关上级单位的意见。
第十六条 可行性论证或评估报告应对项目给出可行、不可行或需作复议的明确结论意见,并交科技部专项计划部门负责审核。对论证结论“需作复议”的项目,申请者应对有关内容进行必要的修改,然后将修改完善后的论证报告送科技部专项计划部门进行复审。
第十七条 对通过可行性论证审核的项目,科技部将以部发文的形式给予批复,并根据管理公开制度在相关范围或媒体向社会公众发布列入计划项目公告。
第十八条 对符合评估条件的项目,应当依据《科技评估管理暂行办法》中的相关规定执行。
第十九条 列入国家科技计划的项目,科技部专项计划部门应根据不同计划的性质,通过合同或计划任务书形式,确定项目各方的权利和义务。
第二十条 列入国家科技计划的项目实行统一编号,有关标准由科技部另行制定。
第二十一条 项目的合同或计划任务书的文本由科技部专项计划部门依据有关法律法规统一设计和印制,由项目承担者依据批准的项目可行性研究报告填写合同或计划任务书。经签约各方共同审核后,方可履行签订手续。
第二十二条 合同或计划任务书应包括以下内容:
(一)项目编号、项目名称和项目密级;
(二)合同甲方或计划任务下达部门;
(三)合同乙方或计划任务承担单位(人)和任务责任人;
(四)立项背景与意义;
(五)主要任务、关键技术;
(六)验收考核指标;
(七)实施方案、技术路线与年度计划进度;
(八)经费预算和用途;
(九)承担单位的保障条件与经费配套;
(十)科技成果及其知识产权的归属和管理;
(十一)涉密项目的科技保密义务;
(十二)争议解决方法。
第二十三条 根据国家科技计划的不同性质和目标,合同或计划任务书可增加有关科技行政管理部门作为第三方,第三方有保证任务完成的责任和监督项目实施的权力。
第二十四条 对于执行结果可测的项目,合同中的研究和考核指标,必须量化;对于执行结果不可测项目,合同中的研究和考核指标,必须有准确含义的定性说明。
第二十五条 对项目执行中的有关国拨经费、条件保障和经费配套条款,必须明确签约各方的责任,并明确出现一方违约时,其他方应有的权力。
第二十六条 合同或计划任务书由科技部专项计划部门核准后方能生效。
第二十七条 对国务院交办或科技部决定所需紧急立项任务,可按各类国家科技计划管理办法所规定的紧急立项程序条款进行立项。

第三章 项目实施管理
第二十八条 国家科技计划一般按项目、课题两级管理,不设课题的可按项目进行管理。
第二十九条 科技部专项计划部门和授权或委托的项目组织实施管理机构负责项目的实施和管理。
第三十条 科技部专项计划部门在项目管理中的基本职责是:
(一)确定项目组织实施的管理机构和管理模式;
(二)审聘项目专家咨询委员会;
(三)审查项目年度执行报告、项目完成后的总结报告和项目经费的预、决算;
(四)组织或委托其他组织或机构进行项目的中期检查或评估;
(五)组织协调并处理项目执行中需要协调、处理的问题。
第三十一条 受科技部专项计划部门授权或委托,项目组织实施管理机构对项目目标的实现、项目任务的完成、关键技术的突破及涉密项目的科技保密等,承担组织实施的责任。
项目组织实施管理机构的基本职责是:
(一)匹配项目约定支付的科技经费;
(二)定期报告项目年度执行情况和年度经费决算,协同科技部专项计划部门进行项目执行情况的检查或评估,协调项目的实施,进行技术保密的实施管理;
(三)实施项目的统计调查,督促项目科技成果完成单位办理科技成果登记手续;
(四)向科技部专项计划部门报告项目实施中难以协调的问题。
第三十二条 项目承担者的基本职责是:
(一)严格执行合同或计划任务书,完成项目目标任务;
(二)真实报告项目年度完成情况和经费年度决算;
(三)接受科技部专项计划部门和项目组织实施管理机构对项目执行情况的监督检查;
(四)接受并配合科技部委托的有关中介机构所进行的中期评估或验收评估,准确提供相关数据和资料;
(五)及时报告项目执行中出现的重大事项;
(六)填报由科技部制发的科技计划统计调查表和科技成果登记表;
(七)报告项目执行中知识产权管理情况和提出知识产权保护的建议。
第三十三条 项目实施中必须建立年度执行情况报告制度,如遇目标调整、内容更改、项目负责人变更、关键技术方案的变更、不可抗拒的因素等对项目执行产生重大影响的情况必须及时报告。
项目承担者必须在每年1月中旬提交项目上年度执行情况,经项目组织实施管理机构审核汇总后,于2月中旬报科技部综合计划部门和专项计划部门。
第三十四条 项目实施时限一般为三年,并可以逐年滚动立项,超过三年的项目,应进行中期检查或中期评估。项目执行中因人为因素致使项目难以实施或在预定时间内不能完成合同,科技部专项计划部门可以采取警告、通报批评,并视情况直至取消合同任务的处罚。
第三十五条 各类国家科技计划必须建立相互兼容的数据库,实现信息、数据资源共享。统计、调查和成果登记的科技指标应有一致的概念和内涵,指标及数据具有可比性。

第四章 项目验收
第三十六条 各类国家科技计划可根据计划自身的特点,制定专门的验收管理办法。
第三十七条 项目验收的组织工作,由科技部专项计划部门委托项目组织实施管理机构组织进行。
对跨行业(部门)、跨省市的重大项目验收,应由科技部专项计划部门负责主持。
第三十八条 项目验收以批准的项目可行性报告、合同文本或计划任务书约定的内容和确定的考核目标为基本依据,对项目产生的科技成果水平、应用效果和对经济社会的影响、实施的技术路线、攻克关键技术的方案和效果、知识产权的形成和管理、项目实施的组织管理经验和教训、
科技人才的培养和队伍的成长、经费使用的合理性等应作出客观的、实事求是的评价。
第三十九条 项目验收程序,一般应符合下列要求:
(一)项目验收工作需在合同完成后半年内完成;
(二)项目的承担者,在完成技术、研发总结基础上,向项目组织实施管理机构提出验收申请并提交有关验收资料及数据;
(三)项目组织实施管理机构审查全部验收资料及有关证明,合格的向科技部专项计划部门提出项目验收申请报告;
(四)科技部专项计划部门批复验收申请,并委托项目组织实施管理机构组织验收,验收一般应委托有关社会中介服务机构对研究开发成果完成客观评价或鉴定后进行;
(五)科技部专项计划部门负责批准项目的验收结果。
第四十条 项目承担者申请验收时应提供以下验收文件、资料,以及一定形式的成果(样机、样品等),供验收组织或评估机构审查:
(一)项目合同书或项目计划任务书;
(二)科技部专项计划部门对项目的批件或有关批复文件;
(三)项目验收申请表;
(四)科技成果鉴定报告;
(五)项目研发工作总结报告;
(六)项目研发技术报告;
(七)项目所获成果、专利一览表(含成果登记号、专利申请号、专利号等);
(八)研制样机、样品的图片及数据;
(九)有关产品测试报告或检测报告及用户使用报告;
(十)建设的中试线、试验基地、示范点一览表、图片及数据;
(十一)购置的仪器、设备等固定资产清单;
(十二)项目经费的决算表;
(十三)项目验收信息汇总表。
第四十一条 项目组织实施管理机构在组织项目验收时,可临时组织项目验收小组,有关专家成员由项目组织实施管理机构提出并经科技部专项计划部门批准后聘任。项目验收小组应由熟悉了解专业技术、经济和企业管理等方面专家组成,专家人数一般不少于11人。
验收小组的全体成员应认真阅读项目验收全部资料,必要时,应进行现场实地考察,收集听取相关方面的意见,核实或复测相关数据,独立、负责任地提出验收意见和验收结论。
第四十二条 参与项目验收工作的评估机构,应遵照《科技评估管理暂行办法》有关规定执行。
第四十三条 项目验收方式和验收活动安排,应在验收工作开始前15日由组织验收部门通知被验收者。被验收者应对验收报告、资料、数据及结论的真实性、可靠性负责。验收小组/评估机构,应对验收结论或评价的准确性负责,应维护验收项目的知识产权和保守其技术秘密。
第四十四条 项目组织实施管理机构根据验收小组/评估机构的验收意见,提出“通过验收”或“需要复议”或“不通过验收”的结论建议,由科技部专项计划部门审定后以文件正式下达。
被验收项目存在下列情况之一者,不能通过验收:
(一)完成合同或计划任务书任务不到85%;
(二)预定成果未能实现或成果已无科学或实用价值;
(三)提供的验收文件、资料、数据不真实;
(四)擅自修改对合同或计划任务书考核目标、内容、技术路线;
(五)超过合同或计划任务书规定期限半年以上未完成任务,事先未作说明。
第四十五条 需要复议的验收项目,应在接到通知30日内提出复议申请。
未通过验收的项目,承担者接到通知半年之内,经整改完善有关项目计划及文件资料后,可再次提出验收申请。如再次未通过验收,项目承担者三年内不得再承担国家科技计划项目。
第四十六条 除科技部事先合同约定科技成果归国家所有外,项目所产生科技成果的知识产权归科技成果完成者所有,具体办法另行规定。
第四十七条 项目产生科技成果后,应当按照科学技术保密、科技成果登记、知识产权保护、技术合同认定登记、科学技术奖励等有关规定和办法执行。

第五章 专家咨询
第四十八条 充分发挥专家咨询参谋作用,提高项目管理工作的科学性、公正性及社会参与程度,项目管理应当引入专家咨询机制。
第四十九条 国家科技计划在项目的可行性论证、立项审查、招标投标、评估、中期检查、项目验收等环节可以组织专家咨询活动。专家咨询意见应作为科技管理与决策的参考依据。
第五十条 科技部专项计划部门应根据各类国家科技计划特点确定咨询专家条件、构成,咨询专家应具备的基本条件是:
(一)具有良好的科学道德和职业道德,能够客观、公正、实事求是地提出咨询意见;
(二)熟悉咨询项目所在领域或行业的科技经济发展状况,了解科技活动的特点与规律,在本领域或行业内具有较高的权威性。
咨询专家的群体组成应具有代表性和互补性。人数、年龄和知识构成应具有相对合理性。专家群体应熟悉相关领域或行业的发展状况,掌握技术、经济、市场、产业政策等方面情况,并具有一定综合分析判断能力。
第五十一条 以下人员不宜作为咨询专家选聘:
(一)与咨询对象有利益关系的人员;
(二)咨询对象因正当理由而事先正式书面申请希望回避的人员;
(三)在以往咨询活动中有不良记录的人员。
第五十二条 科技部专项计划部门、项目组织实施管理机构应在聘请专家时向专家阐明咨询的目的、咨询的工作原则、咨询专家的职责与权利,明确咨询的任务与要求。专家同意后,方可聘为咨询专家,正式参与咨询活动。
第五十三条 科技部专项计划部门、项目组织实施管理机构应向咨询专家提供与咨询工作相关的资料、信息和数据,提供必要的工作条件和费用,对有关咨询内容和项目背景作必要的介绍与说明,还应当对咨询专家的具体意见负有保密责任。
第五十四条 科技部专项计划部门、项目组织实施管理机构不得向咨询专家施加倾向性影响,不得故意引导专家的咨询意见。不得伪造、修改咨询专家意见。不得向咨询对象及与计划管理决策无关的任何单位或个人扩散咨询专家和咨询意见。采用咨询专家意见后的决策行为,其责任由
决策者承担。
第五十五条 咨询专家在为项目进行咨询的过程中,必须遵守以下规范:
(一)应坚持实事求是的原则,独立、客观、公正地提供个人负责任的意见,不受任何影响公正性因素的干扰,应按照管理者的要求按时按质地完成咨询任务;
(二)应维护咨询对象的知识产权和技术秘密,应妥善保存咨询材料并在咨询活动结束后按要求将其全部退还管理者,不得复制与咨询有关的材料,不得向管理者以外的单位或个人扩散咨询有关情况;
(三)当咨询事项与专家有利益关系时,必须主动向管理者申明并回避;
(四)在咨询期间,未经组织者允许,咨询专家个人不得就咨询事项与咨询对象及相关人员进行接触。更不得以各种方式收取咨询对象的报酬和费用。
第五十六条 在咨询活动中若咨询专家存在违规行为,科技部专项计划部门可视情节轻重,采取记录其信誉度、专家意见无效直至公开取消专家咨询资格等方式处理;触犯法律的,由司法部门依法追究法律责任。
第五十七条 科技部专项计划部门应对专家咨询活动的重要内容进行记录存档,其主要内容包括咨询任务、内容、方式、程序、咨询专家意见使用方法和规则、咨询专家名单、咨询专家个人意见、综合分析结论、组织咨询活动的机构和人员、以及其他需要特别说明的事项等。
第五十八条 必要时,科技部有关专项计划、综合计划部门可根据实际需要建立咨询专家动态数据库。根据咨询任务的需要,聘任若干较为稳定的咨询专家群体参与项目管理全过程的活动,以增强咨询专家的责任和提高咨询工作质量。

第六章 附则
第五十九条 科技部专项计划部门可依据本办法,结合计划管理的实际需要对各类国家科技计划项目管理的基本程序做必要的补充,并报科技部综合计划部门备案。
第六十条 本办法自发布之日起施行。



2001年1月20日
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论 表 见 代 理


(饶辉华)

提要:本文对两大法系表见代理制度与我国表见代理制度的异同进行分和比较。文中着重对表见代理的构成进行详细分析,剖析了单一要件说和双重要件说、一元论和多元论的利弊,从而提出了表见代理的构成要件。文中还对相对人的选择权问题和无代理权人的抗辩权问题进行了探讨。
关键词:表见代理 构成 选择权 抗辩权

表见代理制度始于1900年的德国民法①,由于历史的原因,直到20世纪80年代中期,随着我国市场经济的逐步建立及经济代理贸易的日益频繁,大陆学者才开始对它进行研究,直到九十年代后期,合同法以法律的形式确立了我国的表见代理制度。
一、两大法系表见代理制度和我国表见代理制度的异同
大陆法系国家和地区的民法典中,均未明文出现表见代理一词,表见代理乃是学理归纳所得。以典型的德国、日本和我国台湾地区民法典为例进行分析,它们有如下特点:首先,它们都对“由自己之行为表示以代理权授予他人”引起的典型的表见代理作了规定, 如德国民法典第170条规定:代理权以意思表示通知第三人者,在授权人向第三人通知代理权消灭前,其代理权对第三人仍然有效。日本民法典第109条规定:对第三人表示授予他人以代理权意旨者,于代理权范围内,就该他人与第三人之间实施的行为,负其责任。台湾地区民法典第169条规定:由自己之行为表示以代理权授予他人或知他人表示为其代理人而不为反对之表示者,对于第三人应负授权人之责任。其次,它们都规定了超越代理权限或代理权消灭后引起的表见代理。如日本民法典第110条规定:代理人实施其权限外的行为,如第三人有正当理由相信其有此权限时,准用前条规定。第112条规定代理权之消灭,不得以之对抗善意第三人。台湾地区民法典第107条规定:代理权之限制或撤回,不得以之对抗善意第三人。德国民法典则比较含糊,其第171条第2款规定:代理权在未依代理权授与之同一方式撤回前,代理权继续有效。第172条第2款规定:授权书应交还授权人或宣告无效前,代理权继续存在。再次,它们均提到第三人有过失则不能构成表见代理,如德国民法典第173条规定“第三人在为法律行为时已知或可得而知代理权已经消灭者,不适用......”, 日本民法典的“但第三人因过失而不知其实者,不在此限”和台湾地区民法典的“但第三人明知其无代理权或可得而知道者,不在此限。”
普通法系国家的表见代理称为不容否认的代理。英美法系对表见代理的认定规则是:当本人提供“信息”,并且第三人有理由相信此事而遭受损害时,即产生不容否认的代理②。它通常发生于公认的贸易惯例和商业习惯中。与大陆法系国家的代理制度不同的是,普通法系国家把表面授权作为代理权产生的原因之一,当代理人或许拥有或许不拥有本人行事的实际代理权,但因为本人的行为,使第三人基于善良的信用而认为该代理人拥有代理权时,代理权便因此产生。对两大法系的表见代理制度进行比较可以发现,大陆法系的表见代理本质上是一种无权代理,只是法律拟制其为有效代理,而普通法系国家的表见代理更象是一种有权代理,代理权因具有表面授权而产生。
我国《民法通则》是否存在表见代理制度,学者对此存在争论。持肯定说的学者依据民法第66条第1、4款,第65条第3款的规定认为我国存在表见代理制度③。持否定说的学者认为以上各条款都不是实际意义上的表见代理,有学者甚至从历史上我国《民法通则》承袭前苏联民法的角度,认为不存在表见代理制度④。笔者支持否定说的观点,因为与德、日、中国台湾地区民法典相比,我国《民法通则》甚至没有对“本人由自己之行为表示以代理权授予他人”这种典型情形进行规定,可见当时并未真正确立表见代理制度,否则断不会有如此重大遗漏。还有《民法通则》第65条之规定与表见代理制度也有冲突之处,因为委托书不明时即已经构成表见代理,本应由本人承担责任,而第65条却规定由代理人承担连带责任,说明立法机关制订该条时并不是依据表见代理制度,而是根据委托书不明时本人与代理人都有过错而适用共同过错原则制订的。尽管我国《民法通则》没有真正意义上的表见代理制度,但笔者认为其至少有了表见代理的雏形,其与两大法系的表见代理制度有许多相近之处:1.根据《民法通则》第66条第1款,本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,本人“视为同意”。这与英美法系国家不容否认的代理的原理一致,也与台湾地区民法典第169条第2种情形一致,只是法律后果有所不同。2.第65条第3款规定,委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任。因此当委托书授权不明时,即使代理人超越代理权,本人也要承担民事责任。这可以看成是《日本民法典》第110条和我国台湾地区的《台湾民法典》中第107条“代理权之限制或撤回,不得以之对抗善意第三人”的具体适用。
不论《民法通则》是否规定表见代理制度,我国合同法第49条的规定表明我国立法上确认了表见代理制度。与德、日等大陆法系国家表见代理制度不同的是,我国的表见代理制度适用范围更加广泛。《德国民法典》最早确定了表见代理制度,但事实上德国的表见代理制度最为模糊,范围最窄,其仅规定了“代理权以意思表示通知第三人”,“代理权在未依代理权授与之同一方式撤回”,“授权书应交还授权人或宣告无效”等几种具体的表见代理,对其它的表见代理未作规定。《日本民法典》对表见代理制度进行了完善,尤其是第110条规定“代理人实施其权限外的行为,如第三人有正当理由相信其有此权限时,准用前条规定”,明确提出了当代理人超越代理权时,第三人“有正当理由相信”就构成表见代理,使法官具有较大自由裁量权,这比德国民法典的表见代理范围更宽。我国合同法适用表见代理的范围则比日本民法典还要宽广,除了超越代理权外,即便没有代理权、代理权终止,只要第三人“有理由相信”,均构成表见代理。而日本对没有代理权引起的表见代理仅在第109条归纳了“对第三人表示授予他人以代理权意旨者”这一种典型情况,而对诸如因夫妻、雇佣关系可能引起的表见代理没有规定。同时日本民法典还强调第三人应“有正当理由”,“非因过失而不知”,条件比我国合同法规定的“有理由”要苛刻。可以说,我国合同法第49条的规定几乎包容了德、日等大陆法系国家有关表见代理制度的所有内容。
我国合同法第49条与普通法系的表见代理制度相比,两者共同点在于:首先,在表见代理的构成上均要求第三人是基于善意而相信代理权存在。其次,两者对表见代理的构成标准未作过多限制,从而赋予法官很大的自由裁量权,能够发挥法官的主观灵活性。两者不同点在于:第一,在构成要件上,普通法系强调贸易惯例和商业习惯中,因本人行为使得善意第三人基于信用而主观上相信代理权存在,合同法则强调客观上存在使第三人相信代理权存在的“理由”。第二,就法律后果而言,普通法系表见代理中因具有授权的表象而使得代理权产生,而我国合同法的表见代理只是使得代理行为有效,并非代理权产生。
二、表见代理的构成
表见代理兼具有权代理和无权代理的特点,其构成是该制度中最复杂,争议最大的一环。学理上,根据本人的主观过失是否是构成表见代理的必要条件,有单一要件说和双重要件说之争;根据表见代理构成要件是否唯一,又产生了多元论和一元论。
(一)单一要件说和双重要件说
单一要件说认为:只要具备有使相对人相信代理权存在的表象与理由这一要件,不问本人是否有过错,均构成表见代理⑤。客观上,须具有使相对人相信行为人具有代理权的客观情况。主观上,相对人须为善意且无过失。可见,单一要件说中本人承担的是无过错责任,但相对人故意或过失是这种无过错原则的例外。单一要件说的特点在于易于操作,只要审查相对人的表象与理由是否充分就可以认定是否构成表见代理,而不必严格审查在现实中很难认定的本人过错问题。单一要件说与大陆法系各国民法中的表见代理制度相一致,如日本民法典的表见代理制度就没有把本人是否有过错作为构成要件。德国民法典第170条至173条的规定,同样没有将本人之过失作为表见代理的构成要件。
双重要件说主张:除了具备表象与理由这一要件之外,还必需具备本人有过错而相对人无过错这一要件⑥。即其成立必须具备两个条件:1、本人的过失行为使第三人确信代理人有代理权。所谓过失是指本人应当预见或虽然预见而未避免,导致第三人确信代理人有代理权。例如本人未将到期的授权委托书收回,或者口头向第三人表示将授权给代理人。2、第三人不知也不应知代理人无代理权。即如果是第三人疏忽大意未对代理权作必要审查,则不构成表见代理。双重要件说中,即使相对人有充分理由,但是假如本人没有过错,或者虽然本人有错,相对人也有过错,均不构成表见代理。与单一要件说不同的是,双重要件说中本人承担的是一种过错责任。本人在没有任何过错的情况下,不会被无辜地牵扯到无权代理人与相对人之间的纠纷中去承担责任。
对两种学说进行分析后可以看出,单一要件说更符合当前经济生活中代理贸易的发展要求,其具有以下优点:
1、单一要件说符合国际上表见代理扩大的趋势。从世界各国立法、司法实践来看,表见代理的范围都有扩大的趋势,德国是最早制订表见代理的国家,但考察其民法典第170-173条的规定,其表见代理适用范围很窄。而日本民法典的制订晚于德国,其对表见代理的适用范围就明显比德国要广。近年来日本在司法实践中,一些判例还超越了第110条的范围,甚至对代理人冒充本人及以他人假冒本人的案件都按照表见代理处理⑦。各国之所以扩大表见代理的适用范围,是经济代理贸易的发展和民法对交易安全的不断重视造成的。我国立法要与国际结轨,就必然要符合表见代理扩大的潮流。而双重要件说对表见代理作了很大的限制,不利于代理贸易的发展和交易安全的保护,只有单一要件说符合表见代理扩大的趋势,因此它被立法机关所采纳是情理之中的事情。
2、单一要件说便于司法机关操作。双重要件说将本人有过错而相对人无过错作为构成要件,这使得具体适用时很难把握。要判断无代理权人的代理是否构成表见代理,双重要件说必需查清两个实事:(1)本人是否有过错。只要本人无过错,就不构成表见代理。(2)相对人是否有过错。只要相对人有过错,则也不构成表见代理。其中本人是否有过错就很难认定,如合伙关系产生的表象,很难说本人是否有过错。至于相对人是否有过错则更难确定,因为严格地说,即使有再多的理由与表象,相对人还是或多或少有“轻信”他人的过错与过失。如果本人动辄以相对人轻信他人作为抗辩理由,则将使表见代理的认定变得异常困难。而单一要件说操作灵活,不局限于双方的过错,将认定表见代理的标准定位于表象与理由是否充分这一实质问题。
3、单一要件说能全面概括表见代理的情形。双重要件说以本人的过失行为使第三人确信代理人有代理权为构成要件。而当因雇佣关系、夫妻关系产生的表象使得第三人相信代理人有代理权时,本人没有“过错”。这种情况下,即使善意第三人理由充分,本人也绝对不承担责任,这既不公平也不利于保护交易安全。而单一要件说以表象和理由作为认定关键,既将过错和过失纳入了表象和理由的考察范围,又不以过错或过失为根本认定要件。对于双方都无过错或过失的情形,可由法官根据其它情势综合进行判断,避免了双重要件说可能产生的不公平情况。
4、单一要件说赋予法官必要的自由裁量权。有学者认为单一要件说单纯地、绝对地强调保护代理活动中第三人的利益,而对本人的利益全然不顾⑧。但仔细推敲,单一要件说既没有把本人有过错作为表见代理的必要条件,也没有对本人无过错的情形置之不理,而是留了很大余地,让法官自由对本人和相对人的利益进行裁决。如合同法第49条的“有理由”一词非常模糊,为立法解释和司法解释留下了很大空间。考察“有理由”时,不可避免将双方是否有过错包容在一起进行考察,如果第三人过错非常明显,就不是“有理由”。只要法官把握得当,单一要件说就不会造成偏袒第三人的情况。况且,立法、司法机关还可加大对表见代理的解释力度,通过法官自由裁量,使维护交易安全这一宗旨更好地体现于表见代理制度中。
实际上,我国立法机关已经采纳了单一要件说,合同法第49条的规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效”,该条没有“本人有过错而相对人无过错”的表述,表明立法机关采纳的是单一要件说。
(二)要件多元论和要件一元论
多元论主张表见代理不仅需要一般的表面要件,而且还需特别要件⑨。表面要件是指:第一,无代理权人须以本人名义进行民事活动;第二,无代理权人应具相应民事能力;第三,所代理的行为不违法;第四,无代理权人的行为有第三人存在。特别要件为:第一、客观上有使第三人相信无代理权人具有代理权的理由;第二,第三人善意且无过失;第三,无代理权人与第三人之间的民事行为,应具备民事法律行为的一般有效要件。可见,多元论将构成代理的形式要件作为表见代理成立的前提。
一元论主张,善意无过失地相信无代理权人有代理权,是表见代理的唯一构成要件⑩。一元论者认为,表见代理之所以与狭义无权代理相区别,不在于对无代理权人“具有代理权”假象的信赖,却在于第三人对这一假象的信赖是基于善意,因此法律给予有效的“关照”。而在狭义无权代理,第三人对“具有代理权”假象的信赖主观上有过失而在法律上不可原谅。
对多元论和一元论进行分析后不难看出,两者均把第三人善意且无过失作为构成要件,不同点在于:(1)多元论把代理的成立和生效要件也作为表见代理成立的前提;(2)多元论的特别要件侧重存在客观理由,而一元论侧重第三人主观相信代理权存在。
笔者认为,多元论和一元论都存在缺陷:
第一,在是否将代理的成立、生效要件作为表见代理成立要件这个问题上,多元论和一元论都未能很好反映表见代理的特点。多元论把代理的成立和生效要件作为表见代理成立的前提,而一元论认为将代理的成立和生效要件作为表见代理成立的前提是多此一举,然而两者均未能反映表见代理的特点,理由是:首先,对于代理而言,无权代理未经本人追认是无效的代理,有权代理如果仅具备成立要件而不具备代理的生效要件也是无效代理,而我国合同法49条规定表见代理的代理行为有效,表见代理必定直接就是有效代理。代理的生效要件必然是表见代理的构成要件,这是表见代理的独有特点。一元论将代理的生效要件排斥在表见代理构成要件之外,显然没有反映出表见代理是有效代理这一特点。其次,多元论将代理的成立要件作为表见代理成立的前提显得较为累赘。因为表见代理是一种代理行为,不符合代理的成立要件就不构成代理行为,自然不是表见代理。因此,代理的生效要件是表见代理的必要条件,而代理的成立要件不属表见代理的构成要件。
第二,一元论侧重第三人主观相信代理权存在,但第三人主观意思如何,具体操作上很难考察认定。而且,第三人善意且无过失已经包含了第三人主观相信代理权存在的内容,如果第三人主观不符合有理由相信代理权存在这一条件,则属非善意或有过失,则当然不构成表见代理。其次,一元论过分强调第三人利益,只要第三人有理由相信代理权存在,则不问具体情况如何,均构成表见代理,这对本人明显不利。再次,一元论使无权代理与表见代理的界限难以区分。狭义无权代理中,第三人也可能是善意,也是主观上相信无代理权人有代理权,这与一元论区别不大。相反,多元论侧重考察是否存在客观理由,即便于操作,也更合理些。我国合同法49条规定:“....相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效”,似乎更侧重于相对人的主观理由而不是客观理由。但实际上,该条并非采纳一元论的学说,因为一元论是强调“善意而无过失地”地相信,而合同法是强调“有理由”相信,可见合同法并非无原则地强调相对人的主观意思,而是结合了二元论的客观理由在内。因此,笔者主张应该主客观并重,既要符合主观上“善意且无过失地相信”的要求,也要符合客观上有理由的要求。
(三)构成要件
通过对双重要件说和单一要件说、一元论和多元论进行分析,再结合表见代理本质上属于无权代理这一特点,笔者认为表见代理的构成要件应是以下几个方面:
1、代理人的代理属于无权代理。
表见代理本质上是无权代理,因此代理人应没有代理权,超越代理权或代理权终止后仍进行代理行为。
2、代理人具有被授权的表象。
无权代理之所以可以成为表见代理,关键就在于代理人具有被授权的表象,如特殊的关系、本人的口头表示、甚至借用的合同章。尽管代理人没有被实际授权,但任何一个正常的交易人能根据表象自然“推断”出代理人具有代理权。这些表象有些是本人的过错或过失造成的,如本人的口头表示,授予空白合同等,有些是代理人捏造的,如伪造的公章、身份。
3、相对人为善意且无过失。
相对人明知代理人无代理权或者相对人与代理人串通,均不构成表见代理。在合同法征求意见稿中,表见代理的定义是“在无权代理的情况下,如果善意相对人有理由.....”,但在合同法正式颁布时,却删除了“善意”一词。这并不表示法律允许表见代理中的相对人是恶意的或者明知的,之所以删除“善意”是因为法律没有专门规定相对人为善意的必要,第一,如果相对人与代理人有串通行为,那么即便依据有权代理制度,该代理仍是无效的;第二,如果相对人明知是无代理权,那么他就不是“相信”有代理权而是“确知”无代理权,显然也不构成表见代理。
4、本人在裁判前对无权代理行为不追认。
表见代理是在本人对无权代理行为不认可的情况下产生的。无代理权人的代理行为在被认定为表见代理前,首先构成无权代理,如果本人在代理行为发生后,对该无权代理行为进行追认,那么自然构成有权代理,没有必要浪费法律资源再审查其是否构成表见代理。
5、符合代理的生效要件。
表见代理是有效代理,就必然要具备代理的其他生效要件,如标的必需确定、可能和合法,当事人须有相应的行为能力。
三、对完善我国表见代理制度的思考
我国表见代理制度建立的时间不长,还有不完善之处,有些问题需要做进一步的研究和探讨。其中,相对人对义务人的选择权问题和代理人的抗辩权问题便是两个亟待解决的问题。现对这两个问题进行分析,希望引起立法机关的重视,以便更好地完善我国的表见代理制度。
(一)相对人对义务人的选择权问题
表见代理中相对人是否可以选择由本人或代理人承担民事责任,这便是相对人对义务人的选择权问题。在代理贸易中,就本人与代理人的经济能力比较而言,本人一般处于优势的经济地位,其经济责任的承担能力要比代理人要强。表见代理规定由本人承担民事责任,这本是保护了相对人的利益。但是,现实社会中也有许多代理人的经济实力比本人雄厚的情况,如单位间的挂靠行为,或个人委托信托投资部门进行商业买卖,代理人的实力就可能比本人实力强。在这种状态下产生表见代理,由本人承担责任就对相对人明显不利。因此相对人可以行使选择义务人的权利,他可以选择由本人承担责任,也可以选择由代理人承担责任。
事实上,相对人可以通过主张表见代理或主张狭义无权代理的方式来对义务人进行选择,以维护自己的权益:如果由本人承担义务对相对人有利,则相对人将主张表见代理;如果由无代理权人承担义务对相对人有利,则相对人将主张狭义无权代理。学者大多肯定了相对人的这种选择权11。但是,如果不对相对人行使选择权的次数、时间做出限制,将产生很大弊端:

兰州市规范性文件备案办法

甘肃省兰州市人民政府


兰州市人民政府关于印发兰州市规范性文件备案办法的通知




兰政发(2005)7号

各县、区人民政府,市政府各部门,市属各单位,高新技术开发区,经济技术开发区:
《兰州市规范性文件备案办法》已经市政府同意,现印发给你们,请认真遵照执行。

二00五年一月十九日

兰州市规范性文件备案办法

第一条 为了进一步加强对规范性文件的监督管理,保证规范性文件的质量,促进政府依法行政,根据国务院《法规规章备案条例》及有关法律、法规之规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称规范性文件,是指由各县区政府、市政府各部门、市属各单位、高新技术开发区、经济技术开发区按照法定权限和程序制定的,涉及行政管理相对人权利义务的,并具有普遍约束力的规定、办法、细则等文件的总称。
各县区政府、市政府各部门、市属各单位、高新技术开发区、经济技术开发区制定发布的内部文件、工作制度、技术操作规程,以及针对特定的公民、法人或者其他组织,就特定的具体事项发布的布告、通告或者决定等,不适用本办法。
第三条 各县区政府、市政府各部门、市属各单位、高新技术开发区、经济技术开发区所制定的规范性文件应当报送市政府备案。 市政府法制办公室具体负责全市规范性文件的备案工作。
第四条 规范性文件发布后,发布单位应当自发布之日起15 日内,将规范性文件报送市政府法制办公室进行备案。
实行垂直领导的行政机关制定的规范性文件,在向市政府备案的同时,报主管机关备案。
两个或两个以上的部门联合发布的规范性文件,由主办部门 报送备案。
第五条 报送规范性文件备案,应当提交备案报告、规范性 文件文本和说明,并按规定的格式装订成册,一式十份。
第六条 市政府法制办公室对报送备案的规范性文件,就下 列事项进行审查:
(一)是否超越权限;
(二)是否违反国家有关法律、法规和规章的规定;
(三)规范性文件是否同国家和省、市的现行方针、政策相违背;
(四)规范性文件的规定是否适当;
(五)规范性文件的制定是否符合规定程序和规范化要求。
第七条 经审查,对规范性文件超越权限、违反国家法律、法 规、规章的规定,同国家和省、市现行的方针、政策相违背,或者规定不适当的,市政府法制办公室应当书面通知该文件的制定机关,建议其修改或纠正;规范性文件的制定机关应当在接到通 知之日起30日内,将处理结果以书面文件形式报市政府法制办公室。规范性文件的制定机关接到市政府法制办公室的通知后,在规定的期限内未对规范性文件进行修改或纠正,也未向市政府法制办公室做出书面说明的,由市政府法制办公室报请市政府处理。
第八条 经审查,发现规范性文件之间对同一事项规定不一致的,由市政府法制办公室进行协调;经协调不能取得一致的,由市政府法制办公室提出处理意见报市政府决定。
第九条 规范性文件的制定机关应当于每年1月底前将上一年所制定的规范性文件目录报送市政府法制办公室。
第十条 对于不按规定进行规范性文件备案的,由市政府法制办公室通知制定机关限期报送;逾期仍不报送的,给予通报批评并责令限期改正;对于造成不良影响或严重后果的,由市政府法制办公室提请市政府,对其主要负责人给予行政处分。
第十一条 各县区政府、市政府各部汀、市属各单位、高新技术开发区、经济技术开发区应当参照本办法,对下级机关和所属单位制定的各类涉及行政管理相对人、具有普遍约束力的文件实施备案监督,以规范文件的制定、下发,确保文件质量。
第十二条 本办法自2005年2月1日起施行。