关于法律解释我与新月的观点差异
龙城飞将
前段时间，我与新月和法盲人关于法律解释展开了一些讨论。这些讨论是有益的，我们双方均写出几篇博文。
这场讨论目前留存的最大的问题是，我们到底在讨论什么？我看到新月在一位博友关于法律解释的文章下留言说，我一直不知道他和法盲人的观点是什么。这也正是我想要让大家知道的。
在法律解释问题上，新月和法盲人是几次更换概念，先是法官有权力解释法律，后来是法官有权力理解法律，再后来又扯到教科书上的法律解释。所以我一再说讨论问题要固定概念，要概念清晰。
近来读了一些法学方法论、法律逻辑、法律推理类的书。我觉得应当把几个不同的事物的异同分清楚，才能讨论清楚问题，不然永远是一锅粥，永远说不清楚。
我们应当清楚，争论法律解释问题，到底在哪个层面上，哪个意义上。至少，人们在以下几种意义上使用法律解释这个词：
其一，教科书上的法律解释。
其二，我国立法法规定的法律解释。
其三，我国两高实际进行的司法解释。
其四，一些人学习英美法系国家，主张法官造法这种意义上的法律解释。
其五，法官推理过程。有人把法官推理理解为法律解释。
我们讨论问题应当清楚在哪个含义上使用这一概念。
我们之间第一轮交锋，集中在法官是否可以造法。我认为在中国是制定法国家且法官的司法腐败很难控制的情况下，法官没有权力造法。这是从法理的层面。我国立法法对法律解释有明确的规定，不允许法官或行政执法官员解释法律，不允许他们造法，这是从当前法律规定的层面。新月和法盲人则从哈特那里找来依据，认为由于规则的不确定性，法官应当有权力造法。我的观点是，在刑事案件方面，刑法已经规定得十分明确。法无明文规定不为罪。这就解决了人们所说的规则不明确的问题。在民事方面，实际上法官查明案件事实的基础上，应当首先适用法律。法律规定不明确的，适用一些民间习俗。不同法律规范彼此冲突的，根据立法法的规定决定适用的法律。
第二轮交锋，新月和法盲人将观点改为法官理解法。他们认为，法官在审理案件和进行判决时有权理解法律，理解法律就是法官解释法律，就是法官造法。对此，我的观点是，法官理解法律不是权力，而是义务。不懂法律的人不能做法官。而法官在一个案件面前，若适用法律规定得不清晰，或多个规范无法确定适用哪个规范时，首先应当根据立法法规定的原则选用法律，此时法官首先有义务理解立法法。在立法法的原则不能直接解决法律规则的适用问题时，才根据法律推理的原则，即形式逻辑的原则确定在两个矛盾或者冲突的规范之间选择适用。我在实际做案子时经常遇到这样的法官，他武断地说，“不要和我讲立法法，适用哪个法条是我说了算！”这样的法官还很不错，仅仅是不让我们与他谈立法法。前几天还看到有人写文章披露，法官说了，“不要和我谈法律！”这样的法官表面上表现为武断，背后受什么动机影响我们就不细说了。在理论研究方面，中国的法律解释、法律逻辑、法律推理、法学方法论已经综合起来成为一门显学，综合一下可以简称为法解释学。
但这几者之间的关系为何，似乎没有定论。而在讨论中新月批评我说，你不要用三段论这么落后的方法，现在法学已经很先进了。我当时回复他说，三段论是形式逻辑学的代名词，现在法逻辑学已经在法学院成为一门显学，凭你一句话就可以把从黑格尔开始的逻辑学推翻？
现在再回到刚才所说的法解释学和法官释法问题上。从总体上看，中国的法解释学仍在如下几个问题上没有达成清晰一致的意见：１.法官是否有权造法，包括法官在具体案例中实际造法；２.法官根据立法法和逻辑规则选用法律规范是不是法官释法，或者是不是法律解释。３.两高的司法解释是不是法官造法的一个例证。
在这个问题上，我的观点是，１.法官在刑事领域无权造法，法无明文规定不为罪。在民商法领域，法官应先适用法律规定，规定不明确时适用行业规定或行业习惯等，此时实际上是根据立法规定的适用法律的原则和形式逻辑的规则选用法律，并不属于法官释法和法官造法的范围。３.两高的司法解释实质是一种准立法，属立法法规定的立法主体之外的一种立法。
第三轮交锋，法盲人和新月的观点改为法律解释。他们说，法律解释包括立法解释、司法解释、学理解释，以此来论证法官释法的合理性。在此，我想强调一下，如果是出于在课堂上学习法律的目的，这些解释都没有什么问题。谁解释都可以，主要是帮助人们理解法律。但若是应用到实际案件时，法官应当严格地守法。这当然包括，在刑事领域，法无明文规定不为罪。在民商法领域，应当遵循立法法的规定推导应当适用的法律。根据立法法仍不能解决两个规范之间的冲突问题时，则应当根据逻辑的方法确定。台湾学者杨仁寿的《法学方法论》中讲到这样的案例，不过我与他的观点不同，他把这种情况理解为法律解释，我则认为这是遵照法律规定和逻辑规则进行的法律推理，法律推理与法律解释不能混为一谈。
2010-4-27
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4. 我的博文是快速写作，我使用“五笔+拼音”，有时难免因击错键或五笔重码而有错别字，在此，一是道歉，二是请读者原谅。
青岛市社会福利企业管理办法
山东省青岛市政府
青岛市社会福利企业管理办法
市政府
第一章 总则
第一条 为加强社会福利企业管理，促进社会保障事业的发展，根据《山东省加强社会福利企业管理的若干规定》，结合我市实际情况，特制定本办法。
第二条 本办法适用于本市国营和集体社会福利企业。
条三条 社会福利企业是为安置具有一定劳动能力的残疾人员就业而兴办的具有社会保障性质的特殊企业，是自主经营、独立核算、自负盈亏的经济实体。
第四条 各级民政部门是主管社会福利生产工作的职能部门。市和各县（市）区民政局应设立社会福利生产工作专门管理机构，对各类社会福利企业实行分级管理。
第二章 企业的设立、变更、注销
第五条 凡安置残疾人员达到生产人员总数35％以上的企业可报批社会福利企业。
安置的残疾人员指盲人、聋哑人、肢体残缺和智力缺损人员。
第六条 新办社会福利企业应按规定办理企业法人登记，领取营业执照后，向所在地县（市）区民政局提出书面申请，经审查核实报市民政局审批，颁发《山东省社会福利企业证书》。新办社会福利企业领取证书后三十日内到当地税务部门办理减免税登记。
第七条 凡改变社会福利企业的性质，撤销或并其他企业，需征得县（市）区民政局同意，并报市民政局批准。
第八条 凡具有下列情况之一的企业，由县（市）区民政局提出意见，市民政局审查批准注销其社会福利企业证书并通知税务部门。
（一）安置残疾人比例低于生产人员总数的35％，或在安置残疾人就业中弄虚作假，不安排残疾职工上岗、冒名顶替，骗取国家减免税待遇的。
（二）背离社会福利企业办厂方向，侵害残疾职工合法权益的。
（三）违反《中华人民共和国企业法人登记管理条例》和国家有关法规定，被工商行政管理部门责令停业或吊销营业执照的。
（四）隶属关系不明确，不接受民政部门监督检查或拒不上缴社会福利基金的。
（五）产品不适合残疾人生产或对残疾人身体状况危害较大的。
第三章 企业的权利和义务
第九条 社会福利企业享受下列权利：
（一）在国家法律、政策规定的范围内，企业有生产经营的自主权，自行安排生产社会需要的产品，为社会提供服务。
（二）有权确定本企业的承包形式和奖惩办法。
（三）有权按照国家规定，在税收、信贷等方面享受优惠待遇。
（四）有权享受其他企业所享受的各项权利。
（五）有权拒绝一切乱摊派和非法收费。
第十条 社会福利企业应履行下列义务：
（一）必须严格遵守国家法律、法规和政策，服从民政部门的统一管理和指导，接受工商、税务、银行等部门的监督检查以及行业管理部门的指导，并按照规定及时缴纳社会福利基金。
（二）依法缴纳应承担的税金和国家规定的有关费用。
（三）确保产品质量和服务质量，对消费者和用户负责。
（四）要按规定安置残疾人就业，妥善安排残疾职工的生产和生活，积极研制和采用残疾职工专用设备和福利设施，充分体现社会福利企业的特色。
（五）加强职工的政治思想工作和职业道德教育，开展扶盲、助聋、帮残活动，建立一支有理想、有道德、有文化、有纪律的职工队伍。
（六）开展残疾职工职业技能培训，采取各种形式提高残疾职工的文化水平和技术水平。
（七）积极开展文娱和康复活动，提高职工的健康水平。
第四章 企业的管理
第十一条 隶属民政部门的社会福利企业由民政部门领导和管理；乡镇、街道、厂矿企业等兴办的社会福利企业，由各主办单位直接领导和管理，并接受民政部门的监督检查和业务指导。
第十二条 民政部门要加强社会福利生产的管理，搞好社会福利生产的发展布局及综合平衡，制定社会福利生产的中长期计划，监督指导社会福利企业的生产经营方向。
第十三条 主办社会福利企业有单位，要认真抓好社会福利企业的生产经营管理，为其提供便利条件。
第十四条 社会福利企业减免税每年办理一次。符合减免税条件的企业，于每年的第一个月内经县（市）、区民政部门初审后，报当地税务部门。各级税务部门应按规定及时办理减免税手续。
第十五条 主办社会福利企业的单位遇到以下情况，应主动与当地民政部门协商。
（一）任免社会福利企业的厂长（经理）。
（二）签定社会企业福利的承包经营合同。
（三）辞退或开除社会福利企业中的残疾职工。
（四）编制下达社会福利企业的年度生产计划。
第十六条 民政部门应每年会同工商、税务部门联合对社会福利企业进行一次全面检查验收。
第十七条 社会福利企业要理顺党、政、工、团的关系、实行厂长（经理）负责制、厂长（经理）目标责任审计制，确保厂长（经理）在企业的中心地位。要充分发挥企业党组织的监督保证作用，建立职工大会或职工代表大会制度，尊重职工和残职工的民主权利，实行民主管理。
第五章 福利基金的管理
第十八条 乡镇、街道、厂矿企业等兴办的社会福利企业，其免税部分的20％作为社会福利基金，其余部分全部留作企业生产发展基金；隶属民政部门的社会福利企业，其社会福利基金的提取比例，按民政部门的有关规定执行。
第十九条 社会福利基金每季度上缴一次，由县（市）、区民政局负责收缴，单设帐户，用于发展社会福利生产，举办社会福利事业和管理费用。
第二十条 社会福利企业税后利润（不含减免税部分）的20％上缴企业主管部门，50％作为企业生产发展基金，30％作为企业的福利和奖励基金。
第二十一条 乡镇、村办的社会福利企业免交支农及补助社会性支出。
第二十二条 除法律、法规另有规定外任何部门不得从社会福利企业中提取其他费用，不得向社会福利企业乱摊派。
第六章 对福利企业的扶持政策
第二十三条 社会福利生产应列入青岛市经济发展规划，并按产品实行归口管理。有关部门都应认真贯彻国家对社会福利企业的扶持政策，帮助社会福利企业解决实际困难。
第二十四条 落实社会福利企业扶持政策的具体内容：
（一）各级计委、经委在调整产品结构或规划生产布点时，要优先安排社会福利企业的生产，对适合残疾职工生产适销对路产品应优先调剂和安排给社会福利企业生产。
（二）计委和物资部门对社会福利企业生产建设所需的物资，要积极给予支持照顾，计划内的原材料应给予安排，计划外的短缺原材料，按市场价格优先供应。
（三）各级税务部门应按照国家和本省市的有关政策规定做好减免税工作。
（四）银行发放贷款应优先照顾社会福利企业，每年安排一定比例的资金，支持社会福利企业进行技术改造。
（五）政府各部门及各行业主管部门，要积极支持社会福利生产，对社会福利企业生产经营管理给予必要的指导帮助和咨询服务，提供适合疾人生产的新项目、新产品、新技术，帮助解决生产中遇到具体困难，为发展福利生产尽职尽责。
（六）根据社会福利企业的需要，人事部门每年分配适当数量的大、中专毕业生，充实和加强社会福利企业的技术力量。
第二十五条 对社会福利企业扶持政策的落实，由市民政局和市计委、市经委负责与有关部门协调。
第七章 附则
第二十六条 本办法由市民政局负责解释。
第二十七条 本办法自公布之日起施行。市政府1986年3月18日批转的市民政局等部门《关于加强对县、区、街、乡、镇及企业单位举办的社会福利厂管理的暂行规定，予以废止。
1989年6月7日
