专利侵权，打击不如许可
越有实用有价值的专利越容易受到侵权，专利权人全国到处打击侵权，疲于奔命，旷日持久的诉讼，最终是劳命伤财，即使判决了赔偿最后还是很难执行，判决书成为一纸空头支票，为了打侵权官司破产的专利权人大有人在。笔者曾经和一个行业协会的秘书长提到：“专利被人侵权，不如许可给别人使用。”秘书长说专利权人不愿意许可。为什么不愿意呢？我想是专利权人思想观念的问题，在对专利的使用认识上存在严重的误区。企业家们都非常具有经济头脑，其对问题的考量首先从经济的角度去估算成本与收益，那么下面就从经济的角度进行分析、论证为什么对专利侵权打击不如许可。
一、为什么专利侵权屡打不绝
专利带来技术的革新，降低了生产成本，提高了产品质量，理所当然地受到企业的喜欢。专利权是法律赋予的垄断使用权，任何人未经专利权人的许可，不得使用该专利，否则构成专利侵权。侵犯专利权，在我国将承担三种责任：1、民事责任，民事责任主要体现在赔偿上，赔偿的标准一般是因侵权获得的收益。2、行政责任，专利侵权的行政相对较小，不象侵犯商标权那样会受到罚款处罚，企业对此并不在意。3、刑事处罚，侵犯专利权构成犯罪的，将被判处有期徒刑。很显然侵犯专利在法律上并没有收益，即使是暂时获得的收益将成为赔偿，始终要付给专利权人的，利用别人的专利生产产品按法律的规定实际上是为别人做嫁衣裳。而受到行政处罚，在刑事上面临牢狱之灾这是侵犯专利权需要付出的成本，企业侵犯专利权是单位犯罪，除了处罚企业外，企业的经营者还要被判刑，这个代价太大了。从现有的法律规定来看侵犯专利权明显是得不偿失的事情，任何具有理性的人都不会去侵犯专利权。
可是为什么我国专利侵权现象还那么严重呢？这根源于我国市场经济以及法制环境不健全。专利侵权赔偿必须通过诉讼，但是诉讼却得不到很好的执行，权利人反而要搭进去诉讼费、律师费和大量的精力。从另一方面来讲，侵权人不必实际赔偿，那么他将因为侵权获得收益。行政处罚对专利侵权人毫无意义，而在现实中被刑事处罚的侵权人是少之又少，刑事处罚的威慑大打折扣，因为被刑事处罚的比例非常之低，侵权人为此付出的机会成本非常之低，这个成本大多数侵权人就忽略不计了，那么侵权人因侵权获得的收益远远大于侵权成本。资本具有逐利的本性，对于基本是一本万利的专利侵权行为，当然会引得无数人竟折腰。
二、流动带来收益，使用创造价值
本人很赞同这样的观点：“专利流动带来收益，使用创造价值”，但是我国的专利权人有严重的误区：认为自己的专利是个无限的宝藏，具有巨大的市场价值，对于转让费狮子大开口。某人看中一个专利技术——可换牙刷头，对方开价3000万元人民币。这个专利权人对自己的专利期望值显然过高，开这么高的价格有没有考虑谁能买得起？这个专利能给购买者带来多少利益？专利其实没有那么高的价值，而且专利的价值是按年递减的，普通的专利（发明除外）只有十年的保护期，保护一过，专利就成为公有财产，专利的价值为零，任何都可以免费使用。而且专利的价值充满了变数，随时可能有更先进的专利技术出现，导致该专利的失去了价值。所以专利必须尽快使用了才能体现出专利的价值，为专利权人带来收益。
使用有两种方式：1、转让给别人使用，2、自己或许可给他人使用，无论转让还是许可都是专利的流动。专利发明人我们都可以默认为是技术专家，但是一项专利技术要实现产业化，这还需要一定的经营能力，需要资本等多方面资源的配置，显然这不是一般专利权人所能做到的，这也不是专利权人的特长。转让或者许可给别人，使专利流动起来，让有能力实施的人去推广，让他们去实行产业化，专利权人发挥自己的特长，进行技术上的指导，各方优势互补，共同让专利体现应有的价值，取得良好的经济效益，专利权人自然从中获得相应的经济收益。
三、打击侵权，不如许可
专利权人还有一个误区，认为专利能给自己带来垄断的市场，希望市场的利润自己独占。实际绝大多数专利权人无法做到这点，中国市场那么大，需要多大的经济能力，才让自己的专利产品遍布市场的每一个角落，这几乎是任何一个企业都不能达到的。充其量只能在一个小的市场实现独占，一个小的市场只能是一块饼干，全面的市场才是一个大大的蛋糕，很小的一块蛋糕也比饼干大，这个道理大家都懂，那为什么不能和大家一起把蛋糕做大呢？本人明显感觉到专利权人囿于传统小农观念，并没有算清楚经济帐，所以有必要从经济上再分析一下。假设专利权人有能力完全占有一个省的市场，假设他在该省获得的收益是一个整数单位。如果他许可其他省份的人使用该专利，许可费是10%，全国30多个省，那么他的获利是自己亲自生产、销售所获得收益的3倍以上。许可在收益上比自己亲自生产销售要大得多，而且省心省力，这在经济上是非常合算的。
再来看专利侵权人是否愿意接受许可，为什么要侵权是因为不愿意支付许可的成本，尽管上面分析了我国目前的实际情况是侵权的机会成本非常之低，但是对于被处罚的侵权人，其成本就是巨大的。专利侵权人就象偷渡者一样，依靠机会主义的博弈心态去赌一把，但即使偷渡成功，还需要每时每刻提防被国外警察抓住。侵权也是一样只要侵权还在继续，侵权人的责任始终存在，被专利权人起诉，受到法律制裁的风险任何时候都可能暴发。随时提防，不能踏踏实实生活，这其实也是要付出成本的。花点钱买个平安，能够心安理得，任何侵权者都愿意为此支付一定的成本。那么购买许可权是最佳的选择，只要许可费合理，他们一般都愿意接受。
通过以上的分析，我想专利权人应该明白打击侵权，赔偿难以得到实际落实，显然索要许可费比要通过诉讼要赔偿容易得到。那么在诉讼中他们就可以改变思路，与其通过打官司制止侵权，不如发放许可证，大家一起把产品做起来，自己轻松得到许可费比自己辛苦生产经营来得多。只要观念上的一点改变，立刻化干戈为玉帛，在侵权人与被侵权之间建立和谐，让双方都能从中获得收益。
作者：王律师，中国知识产权研究会高级会员
电话：010-51662214，电子信箱：lawyerwy@263.net
法律博客：http://zscqls.blog.hexun.com/。
徐州市文物保护管理条例(已废止)
江苏省人大常委会
徐州市文物保护管理条例
江苏省人大常委会
（1995年11月28日江苏省徐州市第十一届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过 1995年12月15日江苏省第八届人民代表大会常务委员会第十八次会议批准）
第一条 为加强文物的保护和管理，根据《中华人民共和国文物保护法》和《江苏省实施＜中华人民共和国文物保护法＞办法》，结合本市实际情况，制定本条例。
第二条 在本市行政区域内一切国家机关、组织和个人，均应当遵守本条例。
第三条 市、县（市）、贾汪区文化行政部门主管本行政区域内的文物工作；其他区文化行政部门，受市文化行政管理部门的委托，行使文物行政管理职权。其主要职责是：
（一）宣传并组织实施文物保护的法律、法规；
（二）负责文物保护单位的申报，公布文物保护控制单位；
（三）对文物使用、收藏单位的文物保护工作进行监督检查；
（四）组织进行文物的调查、征集，依法组织抢救性考古发掘和文物鉴定工作；
（五）负责文物保护科学技术、历史文化名城和地方文物研究；
（六）征收文物维修经费。
第四条 各乡（镇）人民政府应当与上级文化行政管理部门共同做好当地文物保护工作，制止各种破坏文物的活动。
第五条 文物保护单位依照《文物保护法》第七条规定程序核定公布；未被确定为文物保护单位，经市、县（市）、贾汪区文化行政管理部门认定具有较高文物价值的革命遗址、纪念建筑物、古遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻等，可以由市、县（市）、贾汪区文化行政管理部门
公布为文物保护控制单位，并登记备案，加以保护。
第六条 文物保护单位的保护范围和建设控制地带，由文化行政管理部门会同规划部门提出方案，依照法定程序划定，并作出标志说明，建立记录档案，设置专门机构或指定专人负责管理。
文物保护控制单位的保护范围和建设控制地带，由文化行政管理部门会同规划部门划定，报同级人民政府备案，并根据不同情况确定管理单位或人员。
第七条 文物保护单位和文物保护控制单位，应当建立管理制度，配备安全保护设施。
市、县（市）级文物保护单位的保护措施，由市、县（市）、贾汪区人民政府规定。
文物保护控制单位的保护措施，由市、县（市）、贾汪区文化行政管理部门规定。
第八条 文化行政管理部门应当将文物保护单位、文物保护控制单位的保护范围和建设控制地带的图纸及相关资料，送同级人民政府规划建设部门和其他有关部门备案。
规划建设部门和其他有关部门，应当依法保护文物保护单位，严禁危及文物保护单位的安全及有碍其观瞻、破坏其环境风貌的活动。
第九条 使用文物保护单位，应当由使用单位向所在的市、县（市）、贾汪区文化行政管理部门申请领取文物使用证，并签订文物保护责任书。
文物保护责任书应当具有以下内容：
（一）使用期间的保护目标；
（二）具体保护措施；
（三）文物被破坏的赔偿方式；
（四）文物修缮、变动的审批程序；
（五）向社会开放收入中应当缴纳的文物维修费（宗教活动场所除外）的数额及缴纳方式；
（六）其他。
第十条 文物保护单位的维修应当保持历史原貌，维修前应当由使用单位提出计划，报文物保护单位的同级文化行政管理部门批准。
第十一条 修复、重建文物古迹，应当经文化行政管理部门审核论证，报市、县（市）、贾汪区人民政府批准。
对文化保护单位的重建、复建，必须经原核定公布机关批准。
第十二条 文物保护管理经费和文物征集经费列入本级政府财政预算。城市维护费应当将本地区文物维修费列入开支项目，由文化行政管理部门根据需要统一掌握使用。
上级及有关部门下拨的文物补助专项经费专款专用，不得挪作他用。
文化行政管理部门征收的各项文物维修费，用于文物保护和发展文物事业。
第十三条 在本市行政区域内进行抢救性考古发掘，应当由市文化行政管理部门依法履行报批手续，其他任何单位和个人不得私自进行考古发掘。
第十四条 单位或者个人在农业生产、工程建设、采矿等活动中发现或挖掘出文物的，应当立即停止生产、施工，采取措施保护现场，报告当地文化行政管理部门，同时将已挖掘出的文物上交当地文化行政管理部门。文化行政管理部门应当及时处理。
第十五条 国有博物馆、纪念馆、陈列馆和其他单位，应当对收藏的文物履行下列保护职责：
（一）分级、登记、造册、建档；
（二）设置固定的文物库房；
（三）建立防火、防盗、防蛀、防腐等保护设施；
（四）落实保护措施，健全工作责任制度。
第十六条 集体、个人建立的博物馆、古旧工艺品收藏馆、陈列馆应当采取必要的保护措施，并接受文化行政管理部门的监督和指导。
第十七条 对文物保护工作成绩突出的单位和个人应当给予表彰和奖励。
第十八条 违反本条例规定，有下列行为之一的，由市、县（市）、贾汪区文化行政管理部门给予处罚：
（一）文物保护单位的使用者未履行保护责任的，责令限期改正；造成文物破坏的，责令赔偿损失，并处五千元以上一万元以下罚款；
（二）未办理文物使用证使用文物保护单位的，责令限期办理；拒不办理的，责令停止使用，并处一千元以上二千元以下罚款；
（三）文物保护单位的使用者不履行维修审批手续，或者不按照规定上缴文物维修费的，处一千元以上三千元以下罚款；
（四）在生产建设等活动中发现文物后，拒不停止生产、施工，造成文物损坏、丢失的，责令采取补救措施或者赔偿损失，并处五千元以上一万元以下罚款；
（五）集体、个人建立的博物馆、收藏馆、陈列馆未履行保护责任，不接受文化行政管理部门监督的，给予批评教育，责令采取保护措施。
第十九条 违反本条例规定，有下列行为之一的，除依照有关法律法规予以处罚外，由所在单位或者上级主管部门给予单位负责人以及直接责任人员行政处分：
（一）国有博物馆、纪念馆、陈列馆未履行保护文物责任，造成文物损坏、丢失的；
（二）国有文物收藏单位擅自相互调剂、交换文物的；
（三）规划建设及有关部门未按规定审批建设工程项目及开采矿产，危及文物保护单位的安全及有碍其观瞻，破坏其环境风貌的；
（四）未经批准修复、重建文物古迹的；
（五）在生产建设等活动中，发现文物不及时报告，或者造成文物损坏、丢失的。
第二十条 发现文物隐匿不报的，由公安机关给予警告或者罚款，并追缴非法所得的文物。追缴的文物移交文化行政管理部门。
第二十一条 贪污或者盗窃国家文物，走私国家禁止出口的文物或者进行文物投机倒把活动情节严重的，依法追究刑事责任。
第二十二条 文化行政管理部门工作人员在文物保护管理工作中玩忽职守，滥用职权，徇私舞弊的，由其所在单位或上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
第二十三条 当事人对依照本条例所作处罚不服的，可依法提起复议或诉讼；逾期不申请复议，不提起诉讼，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第二十四条 本条例自公布之日起施行。
1995年12月15日
