商标权权利用尽原则与平行进口问题研究
浙江大学 滕之杰
[摘要]商标权的权利用尽原则与国际贸易中的平行进口问题紧密相关，要解决平行进口的合法性问题，就必须肯定商标权权利用尽原则的合理性。然而平行进口问题更多的是一个贸易政策问题，以权利用尽原则作为肯定平行进口的依据存在理论上的缺陷。我国目前鉴于实际国情还不应该承认商标权的国际穷竭，对平行进口在原则上也要予以禁止。
[关键词] 商标权 权利用尽 平行进口 地域性 国内用尽 国际穷竭
引言
权利用尽原则一直是知识产权领域，特别是在商标权领域一个比较引人注目的问题，各国在法理著述和司法实践上也存在很大的分歧。《建立世界贸易组织公约》中《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS）回避了这些分歧，采用了中立的态度，依据相关规定，TRIPS就权利用尽对成员国未作任何要求，WTO的成员国可以根据本国的经济利益和政治考虑自行阐发知识产权的权利用尽原则。权利用尽原则又与解决平行进口问题密切相关，随着我国成为WTO的成员国后对外贸易的进一步放开，我国将面临越来越多的平行进口问题，因此从商标权相关的基础理论出发研究权利用尽原则无疑具有较大的现实意义。
一、权利用尽原则以及其在商标权领域的相关理论
（一）权利用尽原则的概念与历史发展
权利用尽原则（Exhaustion Doctrine）又称权利耗尽、权利穷竭原则，是知识产权法上一个特有的原则。是指“知识产权所有人或许可使用人一旦将知识产品[1]合法置于流通以后，原知识产权权利人所有的一些或全部排他权因此而用尽。”[2]首先，权利用尽原则只适用于知识产权，并因适用对象的不同而各有差异。并且它只适用于排他性的知识产权，如专利、商标、著作权等，而不适用于同为知识产权范畴的反不正当竞争。其次，知识产权用尽原则，主要是指积极利用权的用尽。权利人从事了相关的利用行为以后，那么作为知识产品的所有人，有权对物品加以再利用，在此范围内，知识产权权利人（包括真正的权利人、被授权人、继承人等）放弃该标的物，并进而放弃在该标的物上的某些消极禁止权的行使。
权利用尽原则并非随着知识产权法的产生而产生。它是随着知识产权法的发展、完善以及社会价值观的变化而产生的。现代意义的知识产权法始于19世纪初，而发展到19世纪末，已相当成熟，无论各国国内立法还是国际公约，都已创造了一个非常健全的知识产权保护环境。当时的知识产权是具有绝对性、排他性的产权。除了规定的时间性和天然存在的地域保护限制外，它被赋予了与所有权相同的意义。新兴的资产阶级将知识产权作为一种神圣的、独受的、绝对的新权利加以规定的，因此，没有产生权利用尽也就不足为怪了。当社会进入20世纪以后，社会的各个方面都发生了很大的变化，笼罩在知识产权上的自然法光环逐渐暗淡，而权利人与政府、使用者之间平衡则越来越重要。保护知识产权的目的首先是发展、传播技术和知识；保护创作者的利益放在了第二位，并对权利人的某些权利作了限制。知识产权越来越被看作一个功利性的概念，其作用是刺激人类的创造力，其目的则是推广、知识和使用知识，造福人类。[3]创作者的权利成为一种法定的、有限的独占性排他权。创造性活动是发明者、作者权利的源泉，而法律则成为权利产生的根据。在这种情况下，权利穷竭作为对权利的限制，就有了哲学上的基础，它的产生也就只是一个时间问题了。基于这两点，在知识产权保护得到进一步加强的同时，为维护社会公共利益起见，对知识产权的限制也进一步完善。而权利用尽原则作为对权利人的一种限制，也就应运而生。
（二）、商标权权利用尽原则
商标权权利用尽：“是指注册商标所有人或许可使用人将该商标加以利用，使用于商品并将该商标加以利用，使用于商品销售或已经在服务上使用，则注册商标所有人无权再禁止或阻碍他人使用原商品上附有的注册商标。”[4]它主要体现在销售活动中，权利人只可正常行使一次权利。权利用尽原则，亦即首次销售原则，是知识产权保护中用来防止权利人滥用权利的一项合理限制。它的重要意义在于保障商品正常流通，以促进贸易的自由化、一体化。在没有这种合理限制的情况下，知识产权的所有人受经济利益驱动，通过控制商品流通，划分市场而保持垄断地位的自发倾向就有可能成为既成事实。基于上述考虑，继专利权用尽成为国际上的通用规则以后，一些经济发达或者一体化进程较快的国家、地区已将权利用尽原则明确规定在商标法中，形成了商标用尽原则。
一般说来，各国都承认商标权的“国内权利用尽”，即在一国范围内带有商标的产品一旦投放市场以后，对于任何人使用或销售该产品的行为，商标权人都无权控制。当然，这一原则不适用于权利人有合法理由的情形（如商品在合法销售后发生了损坏）。商标权的国内用尽已经成为保护知识产权联合国际局（BIRPI）颁布的《BIRPI发展中国家示范法》的一条强制性规定，而欧共体出于统一市场的需要，将商标权权利用尽的范围扩展到整个欧共体市场。就我国而言，在商标法的实践中，对商标国内用尽的基本原则实质上采取了默认的态度。
相应的，在商标权权利用尽理论上还存在“国际穷竭”理论，即商标所有人本人或经其同意的第三人将商品首次投放入境外市场后商标所有人的商标权利即告穷竭，丧失了的带该商标的商品再销售等行为的控制权，其最经常的表现就是境外商品的新进口。目前，世界上各国对该原则大都抱谨慎的态度，即便是承认在欧共体内部商标权权利用尽的欧共体国家也在1998年的Silhouetto一案中否认了超出共同体范围的商标权用尽。
二、与权利用尽原则相关的商标权的基本理论
商标，是“制造商或商人为了使人认明自己的商品或劳务，从而它们与竞争的产品区别开来而使用的文字、名称、符号或图案。”[5] 与其他知识产权一样，它是一种法定的垄断权，其目的是为了促进社会经济的发展。与专利、著作权相比，商标有它独特的一面，专利、著作权的垄断权的建立，其直接的受益者往往是专利人和著作人。然而商标的垄断权的创设，主要则是为了维护广大消费者的利益，维护产业秩序。当然这并不排斥商标权人利用商标建立自己的信誉。一般而言，商标应具有以下功能：（1）识别功能；（2）表示商品质量功能；（3）广告宣传功能。商标的内容，与其他工业产权一样，有积极的利用权，包括使用、许可他人使用等，同时它也有消极的禁止权，它的禁止权还与专利、著作权不一样，它的禁止权可以超出其本身，而及于类似商品和类似商标。
商标权人在转移产品时利用商标的价值和功能实现其财产利益。既然商标的功能在于“识别”，商标功能和价值的实现对于商标权人来说自然也在于这种识别作用的实现。对于特定的产品而言，如经商标权人以销售、转让、交付等方式合法处分，物权已发生转移，则商标的功能与作用对于商标权人来说已经实现。Govaere博士指出“在任何情况下最重要的一点是：知识产权的目的在载体产品的首次销售（First Sale）之时已经实现，否则会导致市场的垄断。”[6] 理解这一点相当重要，附有注册商标的产品合法进入流通领域之后，商标已达到使商标权人通过商标制度获取经济利益的目的。商标权人对于该批特定的产品因其物权的转移和商标根本目的的实现而无任何商品权可言，他不能再控制该批特权属于别人的产品，不能再对商品的流向进行干涉。这里所指的商标权是针对该批特定的产品的，不应与法律所赋予商标权人的概括的商标权相混淆。附有合法贴附商标的产品经商标权人或经其同意的许可人转移物权后会有以下几种命运：（1）买受人本人为商品的实际使用人。（2）买受人是经销商，对产品不作变动，将该批商品再行销售。（3）买收人是经销商，改变产品的原有性质或形态，仍使用原商标进行销售。（4）买受人是商标权人的竞争对手或经销商，将该商品上合法贴附的商标撕去再换上自己的商标，或以自己的商标将该商标完全盖住，再次投入市场销售。在第一种情况下，只要买受人未对该特定商品上的商标作商标权范围内的利用，无论其怎样处分商品和商标，都不构成对商标权人权利的侵犯。在第二种情况下会出现“平行进口”的问题。第三种情况下由于经销商的行为会带来侵害商标权人信誉等不良后果，商标权人有权利用法律手段进行干涉，但与“平行进口”和“权利穷竭”无关。第四种情况会产生引起诸多争议的所谓“反向假冒”问题。
商标权作为知识产权的本质特点有两点：一是垄断性，二则是地域性。商标权具有地域性的特点，根据《巴黎公约》第6条，商标的效力只限于授予批准注册、授予商标权利的国家领域之内，在其他国家不发生效力；也就是说，商标没有域外效力，除非所有国参加了国际公约或订立了双边互惠条约，否则在一国得到承认和保护的商标在另一国不能受到保护。商标的地域性特点与权利用尽原则密切相关，而各国对此的做法也各不相同。
三、权利用尽原则与平行进口问题
（一）平行进口
所谓“平行进口”， 是指在国际贸易中，当某一知识产权获得两个以上国家的保护时，未经知识产权或者独占许可证持有人的许可，第三者所进行的进口并销售该知识产权产品的行为。由于该进口行为与本国的知识产权人的正常进口相对平行，也就是说，有两个“平行”的进口行为，故称之为平行进口。
平行进口的主要原因在于，某项知识产权产品在进口国本国的零售价高于其在外国的批发价。在利益的驱动下，进口商就会购买那些在国外生产并在国外销售的商品，然后按低于本国正常物价的价格在本国市场销售，于是形成了进口商与知识产权人或有关的被许可人之间就同一种商品争夺市场的局面。
平行进口与知识产权保护之间的冲突在理论上主要表现为知识产权的权利用尽原则和地域性原则的冲突。按照权利用尽原则，知识产权所有人自己生产或经其许可生产的产品售出后，无论何人使用或转售该产品的行为，都无须得到权利人的许可，也不侵犯知识产权。就该产品而言，权利人的权利已经用尽了。支持商品平行进口的观点认为其并未侵犯商标权所持的理由正是商标权利用尽原则；反对平行进口所依据的主要理由是商标的地域原则，即商标权的取得和行使均受到地域限制，相应地，权利用尽也受到地域限制。即使第三人在国外合法购买商标权所有人的产品但未经许可而将产品由国外进口，仍然对商标权构成侵害。故而未经商标权人同意的平行进口应予以禁止。[7]
（二）从权利用尽原则看平行进口问题
权利用尽原则，其基本含义是经知识产权人或其授权的人许可而生产的知识产权产品，在第一次投放市场后，权利人即丧失了对它的控制权，其权利被认为用尽。凡合法地取得该产品的人，只要不将其用于侵犯知识产权人的专用权，即可以自由地使用、转卖、处置该知识产权产品。 该原则是为了平衡知识产权人专有权所产生的负效应而设置的，其主旨是对知识产权人的权利加以必要的限制，以免产生过度垄断，阻碍产品的自由流通。在商标权领域，这一原则认为商标最根本的作用是作为一种标志，揭示商品的来源和保证商品的质量。因此，合法地载有某商标的货物一经投放市场，商标权人即丧失了对它的控制，其权利被视为用尽，任何人再次销售该产品，商标权人应无权阻止。[8]因此在销售活动中，权利人只可正常行使一次权利。 如果商标权人自己许可了一批商品的出售，则他人再如何转售这批商品，该商标权人无权过问。如果转售人违背与初售人订立的合同，将商品卖到指定的地域之外，或卖给了非指定买主，而被该买主再转卖，则初售人可以依合同法诉后者违约，而不能因转售及再转售的商品上带有权利人的商标，诉转售人或再转售人侵犯商标权。
支持平行进口认为它并不侵犯商标权的观点所依据的理论即商标用尽原则。按照商标用尽原则，一旦标有注册商标的商品已由商标权人投放市场，商标权人的权利就用尽了。对于任何第三者在该商品上使用注册商标的行为不得加以干涉和控制。平行进口中，进口国的商标使用人（独家代理商）和从事商品转口销售的第三者同出一门。他们与出口商之间存在某种合同法律关系，都受到出口商的控制。这种关系完全符合商标用尽理论中“经商标权人许可而投放市场”的核心内容。因此，第三者的平行进口不构成商标侵权行为。
（三）对平行进口问题的合法性质疑
笔者认为，商标用尽原则是法律实现对商标权人与竞争者和公共利益进行调整的途径。依据该原则所包含的理论看待商品平行进口，无疑会持赞同平行进口的观点。但以权利用尽作为平行进口的合法性依据，在理论上值得探讨。 首先，知识产权不同于物权。所有权人对合法取得的物有完全的支配权；知识产权人除了对有形的物化了的智力成果拥有权利外，还享有无形的专有权，他人合法取得的产品也可能会侵害此物的知识产权。其次，从竞争角度看，知识产权人授权他人在一定地域、时间内行使专有权利，被授权方必然支付了对价，并为商品的制造或销售投入了人力、物力、财力。第三人的平行进口行为显然对被授权方不利，违反了公平竞争秩序。因此，那些规定有“权利用尽”原则的国家，其法律会以“进口权” 条款对该原则进行限制，从而在立法上排斥“权利用尽”在国际贸易中的适用。从上面的分析可知，在知识产权保护中，两种理论并非相互对抗的，而属于两个不同的范畴：“地域性” 是知识产权在跨国交易中表现的特征；而“权利用尽”只是知识产权在国内商品流通中的表现。因此，基于知识产权的地域性原则，平行进口原则上构成知识产权侵权，在应予禁止。
目前，世界各国的立法和司法实践对平行进口立场不尽统一，但大多数国家原则上是禁止平行进口的，在某些特殊情况下承认平行进口的合法性。如美国在《1992年关税法案》第526条规定，如果商品上载有为美国公民或在美国建立的公司拥有在美国商标专利局注册的商标，除非在进口时得到商标所有人的书面同意，否则任何外国商品进入美国都是非法的。美国最高法院认为该条款只禁止由独立的外国制造商根据美国商标所有人许可生产的货物的平行进口，而佛罗里达南区联邦地区法院在1983年PSI案件中认为，如果商标产品是由原告的分支机构投入国际市场的，则应适用权利用尽原则，其理由是原告在第一次出售中取得了报酬。[9]又如日本执行反垄断的全国委员会于1972年公布的《独家进口经销指南》中指出：不适当地阻止平行进口真货是不公平的商业做法。有学者认为欧共体坚持权利用尽原则而承认平行进口。[10]其实，欧共体内部支持平行进口不过是出于统一市场的政策要求，而且有如笔者在上文中指出的，欧共体法院已经否认了超出欧共体范围外的权利用尽
结论
商标权权利用尽原则一直以来在理论界都是支持平行进口的一个强有力的论据。其实，从某种程度上说，平行进口问题不仅是商标法理论上的问题，很多情况下是否允许平行进口还更多是出于政策上的考虑，因为隐含在商标权权利用尽的背后是国际贸易的自由化与非关税壁垒之间的冲突。中国在加入WTO后，由于关税一定程度上的保护作用消失，平行进口的情况只会增加。世界上其他主要贸易大国均对这一问题有所保留，中国作为发展中的一个贸易大国，在对待平行进口的问题上，更应该认真地考虑自己的贸易政策，切不可贸然地采取绝对肯定或否定的态度，从目前形势看来，我国可以借鉴美国的做法，先不采纳国际穷竭原则，对平行进口原则上予以禁止，但在某些特定情况下，特别是在有政策的需要时不妨予以认可。
注释
[1] 知识产品，黑格尔称之为“精神产品”，他主要从“一元说”出发定义的，我们认为，由于我国专利法由“专利产品”的用法，所以将附有知识产权的产品称为“知识产品”比较合适。
[2] Mccarthy Desk encyclopedia of intellectual property P118 Mccarthy ,J.Thomas
[3] L.Ray Patterson 、Stanley W.Lindberg:《The Nature of copyright: A Law of Users’ Right》P49-55
[4]史际春主编：《香港知识产权法》，河南人民出版社1997年版，第198页。
[5] 刘春田主编：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社1994年版第258页。
[6]See Inge Govaere,The Use and Abuse of Intellectual Property Rights in E.C Law,Sweet&Maxwell Ltd.1996.
[7] 王传丽：《与贸易有关的知识产权》，《政法论坛》1995年第1期。
[8]李小伟：《论平行进口与商标权的关系》，载于《中国专利与商标》1996年第2期。
[9]陈昌柏：《知识产权法战略》，科技出版社，1999年5月，第74页。
[10]同上，第75页
市政府办公厅关于印发《南京市政府系统互联网站管理办法》的通知
江苏省南京市人民政府办公厅
市政府办公厅关于印发《南京市政府系统互联网站管理办法》的通知
宁政办发〔2005〕139号
各区县人民政府，市府各委办局，市各直属单位：
现将《南京市政府系统互联网站管理办法》印发给你们，请认真贯彻执行。
二○○五年十二月六日
南京市政府系统互联网站管理办法
第一章 总则
第一条 为进一步发挥我市政府互联网站的作用，加强对政府网站的管理，保证其安全、有效、可靠运行，按照国务院办公厅的要求，依据国家有关法律、法规，结合我市政府网站发展实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于“中国南京”政府门户网站和各区县政府、市政府各部门和直属单位建立的互联网站。
第三条 政府互联网站的建设宗旨是推进政府信息公开，促进政府职能转变，推进政府依法行政，提高政府服务与监管水平， 建设廉洁、勤政、务实、高效的服务型政府。各区县政府、市政府各部门和直属单位都要按要求设立互联网站。
第四条 政府互联网站是公益性、非盈利网站，主要职能是发布各项政务信息，提供政务服务，开展网上办事，听取公众意见，接受公众监督。
第五条 政府互联网站的主要任务和目标是：利用互联网开辟政府与公众联系、沟通的新途径，宣传党和政府的方针、政策，展示南京形象，增强政府工作透明度，保障公民知情权，鼓励市民参政议政；提供政府在线办公、“一站式”在线服务的有效方式，提高政府行政工作效率，推进政府信息资源共享，推动政府业务流程再造；实现政府与公众、企业互动式交流，加强政府监管，改进政府服务方式；加强与本市政府系统办公内网相互关联性建设，推进电子政务进程，为政府决策提供支持。
第六条 政府互联网站应当遵守国家和本省、本市的法律、法规、规章和相关政策。
第七条 南京市人民政府互联网站“中国南京”网站的主域名为nanjing.gov.cn或nj.gov.cn。市政府各部门互联网站的域名后缀为.gov.cn，前缀原则上应为njxxx，其中xxx为各部门英文名称或者汉语拼音名称字头的组合。市各事业单位及社团互联的域名后缀为.org.cn，前缀原则上应为njxxx，其中xxx为各单位英文名称或者汉语拼音名称字头的组合。
第二章 组织管理
第八条 “中国南京”网站是南京市人民政府的门户网站，由市政府办公厅管理。“中国南京”网站按照市政府办公厅的要求，承担政府信息发布、信息维护和网站日常运行管理、技术安全保障工作，做好与各区县政府、市政府各部门和直属单位子网站的日常联系。
第九条 各区县政府、市政府各部门和直属单位应当确定一名分管领导具体负责本单位互联网站管理工作，各单位办公室对互联网站扎口管理，确定专人定岗、定责从事互联网站的日常管理和维护工作，保障网站运行经费。网站日常运行维护可指定相关单位具体负责。
第十条 从事政府互联网站运行、维护、管理的工作人员应具有较高的政治素质、政府工作意识和专业技术素质。市政府办公厅将定期组织工作和业务培训。
第三章 网页基本内容和信息发布管理
第十一条 政府互联网站网页内容以发布政务信息、提供在线公共服务为主。政府互联网站应包括以下基本栏目：
（一）政务公开类栏目。公开本地区、本部门制定的或负责贯彻实施的法律、法规、规章和政策，遵循“以公开为原则，以不公开为例外”的原则，严格按照《南京市政府信息公开规定》、《南京市政府信息公开目录和指南》，向社会发布信息公开内容。
（二）在线服务类栏目。开展各类与公众、企业生产生活密切相关的政策法规、办事服务信息的在线查询。
（三）网上办事类栏目。公开本地区、本部门的行政许可事项，行政审批事项、审批程序，办事事项及程序、标准时限、办事机构、联系方式及方便申请人使用的数据电子服务方式，提供办事表格下载和办事事项咨询，积极推进行政审批事项网上申报、网上审批。
（四）交互沟通类栏目。公开政府和部门领导人信箱、本单位的投诉信箱。与公民、法人生产生活密切相关的部门单位，要开设民意调查或政务论坛，听取公众意见，接受公众监督，实现政府与公众双向互动。
第十二条 各区县政府、有相应工作要求的政府部门要设立互联网站外文版网页。鼓励其他政府部门设立互联网站外文版网页。
第十三条 政府互联网站发布信息要遵循“谁发布、谁负责，谁承诺、谁办理”的原则，严格实行信息发布审批制度。各政府网站主管部门要制定规范的互联网站信息采集、审核和发布办法，实行分级管理、分级把关和上网信息审批制度。
各区县政府网站的信息由各区县政府办公室负责审核，部门互联网站发布的信息由各部门负责审核，部门提供给“中国南京”网站的信息由部门负责审核。政府部门要严格遵守国家有关保密的法律、法规，确保“涉密信息不上网，上网信息不涉密”。网上信息出现泄密问题，依照国家有关保密规定处理。
第十四条 政府互联网站要建立信息更新维护责任制，明确分管领导、承办部门和具体责任人员，做好信息资源组织和更新维护工作，确保信息全面、准确、及时、实用。
第十五条 政府互联网站网页设计应当体现庄重、典雅、大方和美观的风格，注重突出自身特色，在主页上方显著位置放置政府网站标志，体现政府网站的严肃性、客观性、公正性。政府互联网站网页设计、改版要报主管部门审批。
第十六条 各政府部门要按照统一规范和标准，加强政府互联网站公共信息资源库建设，以利于信息资源共享。
第四章 网站运行维护管理
第十七条 政府互联网站要保证7×24小时开通，方便公众访问。自建网站的单位，网站安全及网络管理由本单位负责，各单位应当设置网络管理人员，负责本单位网络的安全运行。在市政府主网站采用虚拟主机或主机托管方式建设网站的单位，网站安全及网络管理由“中国南京”网站负责，服务器的设置及应用、信息更新维护由各托付单位负责。各单位应当经常检测网站的运行情况，发现问题及时与“中国南京”网站联系。
第十八条 市政府办公厅指定“中国南京”网站定期对各区县政府、市政府各部门和直属单位的互联网站运行状况进行日常监测，并定期发布监测结果。如发现问题，有关单位应立即采取措施解决。
第十九条 政府互联网站应遵循政府主导、制度保障、专业维护的原则，在确保网站定位和性质的前提下，逐步探索市场化、专业化建设、运行、维护和管理模式。
第五章 网站安全管理
第二十条 政府部门应当提高网站安全意识，建立健全网络信息安全组织领导机构和各项管理制度。政府网站运行维护部门要制定完善的应急措施，一旦出现突发情况，能够在短时间内恢复正常。
第二十一条 政府部门在网站建设中应当加强安全技术和手段的应用，如采用访问控制技术和信息加密技术，实时监控信息系统的安全，对操作系统、数据库系统和应用系统进行安全加固等。
第二十二条 政府部门要依据中华人民共和国国务院第292号令《互联网信息服务管理办法》和信息产业部第3号令《互联网电子公告服务管理规定》，对政府互联网站网上互动内容加强监管，确保信息安全，不得散布含有危害国家安全和社会稳定的信息，不得泄露商业秘密，不得宣扬暴力、色情等内容。
第二十三条 政府互联网站不得与非法网站建立超级链接，不得从事与政府网站身份不符的活动。
第六章 考核
第二十四条 市政府办公厅负责考核全市政府系统互联网站的建设、维护和管理工作，并将网站的建设质量和服务水平纳入网站主管部门绩效考核。
第二十五条 市政府办公厅依据《南京市政府互联网站测评考核办法》（另发），采取专家评审与群众评议相结合的办法，每年组织优秀政府网站评选，并公布评选结果。
第二十六条 本办法由市政府办公厅负责解释。
