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被告人卢正标购买修水宾馆被判贪污一案的几点意见


案情简介：2002年—2003年初，修水县饮食务公司经修水县人民法院判共欠中国工商银行九江市分行修水县分理处借款本息3724874.50元。2003年2月28日，修水县饮食务公司将其下属修水宾馆租赁给卢正标（个体经营户）经营，租赁期限为七年，年租金18万元，修水县饮食务公司每年返还卢正标装修费6万元，实际年租金12万元。卢正标承租后邀匡俊金（县政法委离岗体养干部）、黄恢德（县财政局局长）、李德秋（修水县饮食务公司经理）、张家龙（工商银行九江市分行修水县分理处主任）、张燕（县百货商店下岗职工）等人入股，合伙经营。2003年元月，修水县饮食务公司委托九江华浔浔会计师事务所对修水宾馆的资产进行评估，评估基准日为2002年12月31日。该月15日九江华浔浔会计师事务所出具了评估报告，委估资产评估值为5326941.23元。2003年3月18日，修水县人民法院裁定将修水宾馆的资产的64.29%执行给中国工商银行九江市分行修水县分理处，以偿修水县饮食服务公司的债务。2004年初，修水县委、修水县人民政府决定，修水县饮食务公司实行国有企业改制，将其资产变卖，用于安置职工，缴纳职工的社会保险金等。2004年4月15日，修水县人民法院口头委托修水县物价局价格认证中心对修水宾馆的资产价格进行鉴定。5月8日，修水县物价局价格认证中心得出结论：修水宾馆资产总变现值为人民币282.8万元。5月24日，中国工商银行九江市分行修水县分理处函告修水县国有资产管理局：我行已于2002年12月对修水县饮食服务公司进行了起诉，为了使企业及时偿还我行贷款，我行同意委托修水县饮食服务公司对该企业的资产——修水宾馆进行公开拍卖，拍卖所得用于归还我行贷款。5月31日，修水县国有资产管理局批准，同意修水宾馆的最低变现价值为282万元。7月1日，修水县人民法院、中国工商银行九江市分行修水县分理处、修水县饮食务公司三单位联合向社会公示拍卖公告。公告内容为：根据县委、县政府的有关改制精神，为解决企业资金及偿付银行贷款债务，县饮食服务公司经县工商银行起诉，县人民法院判决，并报县国资局批准同意后，决定将修水宾馆向社会公开拍卖，拍卖价为285万元。公告后因无人报名而流拍。2004年9月24日，县国资局重新批准同意修水宾馆的拍卖底价为200万元。修水县人民法院、中国工商银行九江市分行修水县分理处、修水县饮食务公司三单位以同样的内容再次联合向社会公示了拍卖公告，所不同的是拍卖底价变了为200万元。公告后仅有卢正标一人报名竞买。10月28日上午，修水县人民法院、修水县国土资源局、修水县房产管理局、修水县公证处、工商银行修水分理处、修水县饮食务公司、修水县商业局七单位召开了关于修水宾馆出售的具体协调会。会议主要内容为：“修水宾馆出售经过三次公告，因只有卢正标一人报名，特邀请各单位协商解决。与会单位同意将修水宾馆以200万元的价格出售给卢正标。”卢正标因个人资金有限，遂邀匡俊金、黄恢德、李德秋、张徐、张家龙、张燕等人共同购买。10月29日，修水宾馆买卖协议经修水县公证处公证。2005年3月，修水县房产管理局、修水县国土资源局分别办理了产权过户登记手续。2008年3月，修水县纪委成立305专案组，对卢正标等人购买修水宾馆的行为进行调查，并由修水县人民检察院委托九江浔诚资产评估咨询有限公司对修水宾馆出售时（2004年9月22日）的价值进行评估。该公司的评估结论为：委估资产的评估值为339。93万元。5月19日，修水县人民检察院以卢正标等人相互勾结，利用国家工作人员的职务便利，合伙侵吞国有资产100多万元为由，指控其购买修水宾馆的行为触犯了刑法，应以贪污罪追究刑事责任，并向修水县人民法院提起公诉。修水县人民法院于6月17日——18日进行了两天公开审理。7月11日，修水县人民检察院又委托九江浔诚会计司法鉴定所对修水宾馆的资产价值进行司法鉴定，鉴定基准日为2004年9月22日。7月22日，鉴定机构出具了鉴定报告，结论为在鉴定基准日的鉴定价值共计340。68万元。尔后，该案被九江市中级人民法院指定九江县人民法院审理。2008年12月4日—8日，九江县人民法院公开审理了该案。庭审中公诉人承认了侦查机关在讯问各犯罪嫌疑人时有抄袭匡俊金口供的现象。2009年1月7日，江西省九江县人民法院作出判决，认为卢正标的行为构成贪污罪，判处有期徒刑11年，并处罚金10万元。
笔者作为被告人卢正标的辩护律师，针对江西省九江县人民法院的判决提出如下意见，谨望同行赐教。
一、检察机关在侦讯过程中程序违法，并采取了逼供、诱供等非法手段，一审法院对检察机关以上述手段获取的口供和证人证言予以采信，违反了法律的规定。
1、检察机关连续询问卢正标三天三夜违法。修水县人民检察院于2008年3月11日口头传唤卢正标，并将卢正标押往湖北通城县检察院。3月12日在湖北通城县检察院讯问室对其询问一次，3月13日询问三次，在13日晚的笔录中有记载“我们在同你谈话过程中有没有采取逼供、诱供等违法的办案手段？”在13日的第二次笔录中有记载“我们今天暂时谈到这里，希望你还是好好想想？”依《刑事诉讼法》第九十七条“侦查人员询问证人，可以到证人的所在单位或者住处进行，但是必须出示人民检察院或者公安机关的证明文件。在必要的时候，也可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。询问证人应当个别进行。”第九十八条“询问证人，应当告知他应当如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。”和《人民检察院刑事诉讼规则》第一百五十七条 “人民检察院在侦查过程中，应当及时询问证人，并且告知证人履行作证的权利和义务。 人民检察院应当保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，并为他们保守秘密。除特殊情况外，人民检察院可以吸收证人协助调查。” 第一百五十八条 “询问证人，应当由检察人员进行。询问的时候，检察人员不得少于二人。” 第一百五十九条 “询问证人，可以到证人的所在单位、住处进行，检察人员应当出示人民检察院的询问证人通知书和工作证。必要时，也可以通知证人到人民检察院提供证言。询问证人应当个别进行。” 第一百六十条 “询问证人，应当问明证人的基本情况以及与当事人的关系，并且告知证人应当如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任，但是不得向证人泄露案情，不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。”的规定，修水县人民检察院对卢正标的询问明显违法，并有采用羁押、威胁、引诱、等非法方法获取证言之行为。
2、侦查人员以匡俊金的供述诱供卢正标违法。在3月23日的讯问笔录中有记载“大体情况就是我以前向你们说的，但有些细节方面的事因我记忆力不是很好，一时难以回忆那么清，就以匡俊金他们说的为准。”上述内容，充分说明侦查人员在讯问前就以匡俊金的供述引诱卢正标的口供。
3、侦查人员第一次讯问卢正标的行为违法。3月14日，修水县人民检察院在新建县长征医院对卢正标执行拘留。此前于12日和13日分别对卢正标询问四次，15日开始改为讯问。按《刑事诉讼法》第九十三条之规定，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。可侦查人员在15日的笔录中，一开始就以“加重处罚”之语言相威胁，没有首先讯问是否有犯罪行为，让卢正标陈述有罪的情节或者无罪的辩解，而是直接了断的向卢正标提出“你以前向检察机关交代都是属实的吗？”
4、侦查人员没有在讯问笔录上签名违法。《刑事诉讼法》第九十五条规定，侦查人员也应当在笔录上签名。《人民检察院刑事诉讼规则》第一百四十二条规定，检察人员也应当在笔录上签名。上述规定均为强行性规定，不得违反。本案所有的讯问笔录上侦查人员都没有签名，故其行为违法。
5、本案的证据里存在大量的雷同情况，一审法院认为是侦办人员书写习惯的因素。上诉人认为一审法院的观点与法相悖。《人民检察院刑事诉讼规则》第一百四十二条规定，讯问笔录应当字迹清楚，详细具体，忠实原话。侦办人员提问的方式可受习惯的影响，但当事人的语言表述与侦办人员的习惯没有任何关联。
6、纪委和侦查机关联合作战，纪委押人，侦查机关取证。看你招不招，不招就别想出这个门。用此手段获取的口供和证言能客观和合法吗？证人唐小明、冷观华、王建华、程鹏等人的证言均采取上述方式和手段制作的。
综上事实，依最高人民检察院《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》第三条“各级人民检察院要严格贯彻执行有关法律关于严禁刑讯逼供的规定，明确非法证据的排除规则。《刑事诉讼法》第43条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。《人民检察院刑事诉讼规则》第140条也再次重审了这一原则，并在第265条明确指出，以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。各级人民检察院必须严格贯彻执行这些规定，发现犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言是侦查人员以非法方法收集的，应当坚决予以排除，不能给刑讯逼供等非法取证行为留下任何余地，同时，要依法提出纠正意见，要求侦查机关另行指派侦查人员重新调取证据，必要时也可以自行调查取证。”之规定，笔者认为法院要以事实为依据，以法律为准绳，坚决排除侦查人员以非法方法收集的证据，以实现司法的公平与正义。
二、一审法院认为，修水县人民法院（2003）修经初字么28—1号民事裁定书已裁定修水工行与饮食服务公司按份共有、共同经营，已不存在还本付息的问题，而修水县人民法院（2002）修执字第109—1号裁定书还有还本付息的内容，与前一份裁定的内容相矛盾，而这一份裁定书的制作人程式鹏亦证实是因为被告人李德秋、张家龙、匡俊金等人找他，却不过面子才下的，由此说明修水县人民法院（2003）修经初字第28—1号民事裁定是执行终结的裁定。修水县工行与饮食服务公司就涉及修水宾馆的所有司法程序已经终结，因此修水宾馆的转让应按国有资产转让的程序进行。笔者认为，一审法院的上述认定，违背了一个基本事实：本案修水宾馆的转让是修水县人民法院的司法处置行为。至于，司法处置合法不合法，与卢正标的受让行为无关。
在修水宾馆拍卖之初，修水县人民法院经济庭的庭长程鹏以修水县人民法院之名委托修水县价格认证中心对修水宾馆的资产进行了评估。评估结论出来后，修水县人民法院、工行修水分理处、修水县饮食服务公司三单位联合向社会公示拍卖公告。拍卖公告述称“根据县委、县政府的有关改制精神，为解决企业改制资金及偿付银行贷款债务，县饮食服务公司经县工商银行起诉，县人民法院判决，并报请县国资局批准同意后，商定将修水宾馆（无铺面及对外承租约还有六年）向社会公开拍卖”，公告规定拍卖价格为285万元。此次因无人报名而流拍。尔后，修水县人民法院再次委托修水县价格认证中心对修水宾馆的资产进行评估。评估结论出来后，上述三单位再次联合向社会公示拍卖公告。该次公告规定的拍卖价格为200万元，其他内容与第一次公告的内容相同。此次公告后，只有卢正标一人报名竞买。10月28日，修水县人民法院、修水县国土资源局、修水县房产管理局、修水县公证处、工行修水分理处、修水县饮食服务公司、修水县商业局等七单位召开了关于修水宾馆出售的具体协调会，与会单位一致同意将修水宾馆以200万的价格协议转让给卢正标。修水宾馆的资产变现后，修水县人民法院于2005年4月27日作出了（2002）修执字第109—1号民事裁定书，该裁定书载明该院将修水宾馆变现资产中的295055元人民币执行到位，并将已执行的款全部付给申请人修水工行，同时裁定（2003）修经初字第28号和（2002）修经初字109号两份民事判决中止执行。由此，笔者认为，修水县人民法院从委托评估到公告拍卖，到参与拍卖，再到将变现款295055元执行给申请人（工行修水分理处），最后裁定（2003）修经初字第28号和（2002）修经初字109号两份民事判决中止执行，这行为本身就是人民法院执行民事案件的全过程。程鹏作为承办案件的法官，其行为毫无疑问是司法行为。司法行为理所当然的应是法院的责任，而不是买方的责任。现在法院没责任，买方却要判处11年的有期徒刑，不知天理何在，法理何存！如果是法院以司法程序代替了国有资产转让程序那是法院违法，有责任也是法院的责任，而不是卢正标等人的责任。
三、原审判决认定事实错误，证据不足。
1、一审法院认定“2003年2月，各被告人共同以年租金18万元的价格取得了修水宾馆的承包经营权，并以卢正标的名义与饮食服务公司签订了为期7年的租赁合同”。笔者认为，一审判决的这一认定事实是没有任何根据的。卢正标是在与饮食服务公司签订了租赁合同后，考虑到宾馆要投入一笔较大的装修费用，卢正标个人没有资金实力，加之与其他各被告人是多年的朋友关系，在签订了租赁合同之后，才邀请其他被告人共同参与修水宾馆的经营。
2、一审法院认定“修水宾馆以282万余元价格对外拍卖期间，在2004年6月24日的董事扩大会议上，…，为达到低价购买修水宾馆的目的，大家商议以宾馆对外拍卖影响生意为由，要求饮食服务公司补偿经营股东15万元。”笔者认为，一审法院对这一事实的认定也是错误的。这次会议是有会议记录的，从这次会议记录的内容来看，当时，各被告人都没有购买修水宾馆的意思表示，如何谈得上有低价购买修水宾馆的目的？其次，该份记录上也没有谈到15万补偿款的事，只是提到在原宾馆租赁合同的基础上签订补充协议。
3、一审法院认定“2004年8月，被告人卢正标召集其他被告人开会讨论再次降价的问题。…，董事会根据个人的职务可能形成的便利条件进行分工，要求分别做好县价格认证中心、商业总公司、国资局等相关单位工作。” 笔者认为，一审法院对这一事实的认定同样是错误的。2004年8月期间，卢正标由于身体原因，基本上没有过问经营事宜，更谈不上召集其他被告人开会讨论分工，做好相关单位的工作及如何降价的问题。
四、在修水宾馆三层楼的问题上，卢正村等人主观上没有贪污犯罪的故意。
考量行为人的行为是否构成犯罪，应当从犯罪构成要件方面进行分析。本案三层楼转让期间，卢正标没有低价侵吞资产的犯罪故意。
首先，关于三层楼的价值在案发前没有谁知道或应当知道价格在7万元左右。该三层楼从它的功能性和所处的地理环境看，它应当属于修水宾馆主楼的附楼（从物），它所占的土地已经包函在主楼买卖内，所以，三层楼不能作为独立物单独进行处分。正式基于三层楼这一物的特殊性，笔者认为这部分资产的价值只能是地上物的建造成本，为此才与饮食服务公司达成的协议，支付价款2万元。
其次，从李德秋、冷观华与卢正标就三层楼的价格协商了近一年的时间来看，各被告人当时不具有相互勾结低价侵吞国有资产的犯罪故意。否则，双方完全没有必要协商这么久，按从物没有约定归属的情况下，从物跟随主物走的原则，各被告人在取得主楼所有权后，直接将这三层楼办理过户就可以了，没有必要再花费二万元去买三层楼。
所以，笔者认为，卢正标主观上不具有低价侵吞三层楼的犯罪故意，一审法院认定卢正标获取三层楼是贪污犯罪属有罪推定，客观归罪。
五、卢正标从饮食服务公司获取15万元补偿款，不属于贪污犯罪。
首先，修水宾馆对外拍卖期间，确实对宾馆的经营产生了影响。通过地税局的分户明细表可以证明，从饮食服务公司决定将修水宾馆对外处置和拍卖公告期间，宾馆2004年1—6月份的经营业绩与2003年7—12月和2005年1—6月份的经营业绩相比下滑了10多万元。
其次，2004年6月24日董事会记录、2006年1月19日的董事会记录，这两份董事会记录可以相互印证，卢正标要求饮食服务公司补偿15万元时，其目的就是为了弥补经营损失。
第三、在对卢正标补偿15万元之前，饮食服务公司对山谷饭店的承包经营人晏伍平同样作出了9万元的补偿。晏伍平当时获取补偿款的前提和背景是与卢正标的情况相同的。
第四、卢正标与修水县饮食服务公司签订补充协议是有前提的，其前提就是《修水宾馆租赁经营协议》第十二条“本合同中如有未尽事宜，双方可在合同签订之后补订补充协议，其协议具有本合同同等的法律效力。”之约定。
因此，笔者认为一审法院认定：“为了自身利益，在购买修水宾馆时炮制了一份补偿协议，…，被告人张家龙等人的供述说的很清楚，就是找一个桌面上说的过去的理由搞饮食服务公司的钱，足以说明李等人有侵吞国有资产的故意。”显然是错误的。卢正标获取15万元补偿款不仅有先例而且也不是为了降低购买主楼成本。一审法院以非法取得的被告人口供来认定案件事实，不仅违背了实事求是原则，而且违背了《人民检察院刑事诉讼规则》第265条“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”之规定。
六、一审法院认定“本案中修水县人民检察院委托江西省价格鉴定监测管理局进行鉴定虽然没有履行告知的程序，但不影响鉴定结论的客观性和真实性。”违反了证据的合法性原则。
1、国家发展计划委员会《涉案物品价格鉴定分级管理实施办法》（一九九八年五月四日 计价费 [1998] 776 号）第三、七、八条分别规定“按照国家涉案物品价格鉴定工作的管理规定，价格事务所系统对接受涉案物品价格鉴定实行分级管理。”“各县（市、旗）价格事务所直接受理本县（市、旗）人民法院、人民检察院、公安机关及政府其他有关行政执法部门委托的涉案物品价格鉴定。”“刑事案件中涉及物品价格鉴定，一般应直接办理；其中案情重大、或者有疑难、或者价格鉴定标的数额巨大的，可移送上一级价格主管部门设立的价格事务所办理。”本案委托鉴定的机关是修水县人民检察院，依照上述规定应委托修水县价格认证中心进行鉴定。如果修水县价格认证中心不宜进行鉴定，可由该中心移送上一级价格主管部门设立的价格鉴定机构办理。
2、《江西省涉案物品价格鉴定管理条例》第七条 规定“从事涉案物品价格鉴证工作的机构，应当取得国务院价格主管部门颁发的涉案物品价格鉴证机构资质证或者涉案物品价格鉴证复核裁定机构资质证，并经省司法行政机关登记，方可从事涉案物品价格鉴证或者复核裁定工作。”第十条规定“ 县（市、区）价格鉴证机构负责县（市、区）直单位，以及其所在行政区域内其他单位委托的涉案物品价格鉴证工作。设区的市价格鉴证机构负责设区的市市直单位和仲裁机构委托的，以及跨县（市、区）的涉案物品价格鉴证工作。省价格鉴证机构负责省直单位和中央驻赣机构委托的，以及跨设区市的涉案物品价格鉴证工作。”第十二条规定“ 涉案物品价格鉴证机构接受委托后，应当指定2名以上取得涉案物品价格鉴证资格证书的人员进行鉴证。对涉案房地产、土地等专业性较强的价格进行鉴证时，应当聘请相应专业人员参与鉴证活动。委托单位应当及时将价格鉴证人员名单告知当事人。”第二十二条规定“ 不具备涉案物品价格鉴证资质的机构或者不具备涉案物品价格鉴证资格的人员，从事涉案物品价格鉴证的，鉴证结论无效，由所在地人民政府价格主管部门没收其违法所得，并可对该机构处5000元以上1万元以下的罚款；对个人处500元以上1000元以下的罚款。”第二十三条规定“ 涉案物品价格鉴证机构违反本条例第十二条、第十三条第一款规定的，其鉴证结论无效，由其主管机关给予警告，责令停业整顿；造成严重后果的，由发证机关依法暂扣或者吊销涉案物品价格鉴证机构资质证书，并可处5000元以上1万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法暂扣或者吊销其鉴证资格证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”上诉人得知，修水县人民检察院委托的鉴定机构江西省价格鉴定监测管理局未经省司法行政机关登记，委托鉴定时没有将价格鉴证人员名单告知本案各被告人，同时参与鉴定的人员没有房地产、土地等专业人员资格。
由此，笔者认为修水县人民检察院的委托程序和江西省价格鉴定监测管理局的鉴定程序违法，一审法院将违法的鉴定结论作为定案的依据明显违反了证据的合法性原则。一个违法的证据本身就没有真实性和客观性可言，现一审法院认为该违法的鉴定结论“不影响鉴定结论的真实性和客观性”可谓荒谬至极。
七、从投资与回报的角度分析，卢正标等人购买修水宾馆根本不需要利用任何职务上之便利，也不需要操控评估价格。
2003年2月28日，卢正标与修水县饮食服务公司就修水宾馆订立七年的租赁合同。2004年10月至租赁期满还有五年半左右。年实际租金12万元，扣除所得税20%，净利润为9.6万元。200万元的投资，年回报率仅为4.8%。而当年中国人民银行规定的同期贷款年标准利率为5.04%。就此情形，任何一个理性的商人，都不会花200万元的资金去购买修水宾馆的。从三次公告均无人报名竞买这一事实，可以得到印证。
八、九江市中级人民法院和江西省高级人民法院已有的判决已认定修水县价格认证中心对国有资产有评估资质。
修水县价格认证中心接受委托曾在原告修水县水利电力局等四单位诉被告修水县郭家滩水电建设有限公司兼并郭家滩水电站协议纠纷一案中，对被兼并的郭家滩水电站的资产进行了评估。九江市中级人民法院（2007）九中民二初字第35号民事判决书和江西省高级人民法院（2008）赣民二终字第40号民事判决书均认定了该中心有评估资质。一审法院庭审时卢正标的辩护律师提交上述两份判决书。可一审法院对卢正标的辩护人所提交的两判决书却视而不见，置若罔闻。
综上所述，笔者认为一审判决认定事实不清，证据不足，定性错误。

江西省东太律师事务所律师：樊斌杰

二○○九年一月十日


罪行法定原则的选择与适用
韩克芳

一、历史考察
　　(一)国外罪行法定的渊源和发展罪行法定思想可谓源远流长，最早可以追溯到古罗马时代的“适用法律必须根据法律实体”的规定。但作为一项原则立法的最早渊源，可算是英国大宪章。而作为一种具有近代意义上的刑法思想，则是十七、十八世纪西方资产阶级启蒙运动的产物。当时，以洛克、孟德斯鸠为代表的思想家，以自然法思想为理论基础，基于追求人的解放和保护人权的价值目标，针对当时的封建司法专横、罪刑擅断，提出了罪行法定的思想。后来，这一思想得到了意大利刑法学家贝卡利亚的进一步发展和完善，贝卡利亚在1764年的《论犯罪与刑罚》一书中写到：“只有法律才能对犯罪者规定刑罚……超出法律的刑罚是不公正的，因为它是没有法律规定的另一种刑罚。”同时，德国刑法学家冯·费尔巴哈也对罪刑法定的思想作过系统而全面的阐述。近代意义上的罪行法定由一种法律思想被确立为刑法的一项基本原则，最早是1789年法国的《人权宣言》。该《宣言》第5条明确规定：“法律仅有权禁止有害于社会的行为，凡未经法律禁止的行为即不得受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所未规定的行为。”同时，该《宣言》第8条也明确规定：“不依据犯罪行为前制定、颁发并付诸实施的法律，不得处罚任何人。”后来，法国在1791年的刑法典和1801年的拿破仑刑法典中均明确规定了罪刑法定原则。由此，罪行法定由思想变成法律制度并被近代欧美各国所普遍采用。二次世界大战后，罪行法定逐渐扩展为国际性法律原则。至今，在现代西方国家，由于受新派教育型思想和社会防卫论的影响，在刑法或其他附属法律中推行缓刑、不定
　　期刑、保安处分等措施，使罪刑法定思想受到一定程序的冲击。但是，罪刑法定原则作为现代各国刑法中的基本原则的地位并未发生过根本性的动摇，仍被明确规定在多数国家的宪法或刑法之中，其影响所及已远远超出了欧美，并传入了亚洲和世界其他地区。
　　(二)我国罪刑法定的传入和发展
　　在我国，罪行法定作为一种思想，最早传入是在清末。但作为一项原则和制度的确立，却是近几年的事。长期以来，我国习惯于从政治的角度去考察刑法的功能，在刑事司法上强调司法机关的专政职能，把惩罚、镇压刑事犯罪当作刑法的唯一功能，认为无产阶级要维持统治，就不能容忍危害国家和社会的任何行为，哪怕这种行为未被法律所禁止，也不能让其逃避刑事惩罚，否则，危害社会的罪恶行为就难以禁绝。因此，国家的职责就是要面对复杂多变的社会现实，灵活运用刑法这一专政工具，打击危害无产阶级专政的行为。1在这种思想认识的指导下，罪行法定被认为是束缚无产阶级手脚的东西，有碍于无产阶级对敌人的专政，从而不能被刑法所确认。1979年刑法由于受当时特殊立法背景和具体历史条件的影响，也没有明文规定罪刑法定原则。虽然其某些条文中也隐含有罪刑法定的思想，但是体现不鲜明，内容不全面，贯彻不彻底，实际上处于一种名不正、言不顺的状态。它不具有法律上的效力，仅仅是受到了一些理论上的承认而已。这种没有得到立法确立的情况，在相当长的时间之内一直影响着我国刑事立法的完善，妨碍着司法公正。2
二、现实选择
　　在我国，罪刑法定原则是否作为刑法的基本原则并明确规定在刑法典中，一直存在着肯定与否定两种观点的争论。其争论时间之长久、程度之激烈，这在当代世界是少有的。经过长期的争论和审慎的思考之后，第八届全国人大第五次会议修订的《中华人民共和国刑法》，在全面、认真总结79年刑法实施近二十年来的司法实践和立法经验的基础上，同时借鉴国外有关刑事立法的经验，并结合现代刑事立法的发展趋势，终于冲破了旧观念的束缚。刑法第3条明确规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”这一规定，宣告了罪刑法定原则在我国刑法中的最终确立，从而使我国对罪刑法定的争论画上圆满的句号。这标志着我国刑事立法的突破性进展，成为我国立法技术不断提高并走向成熟的里程碑，也是我国实施依法治国战略决策的重大胜利。归纳起来，确立这一原则的重要意义主要有以下几个方面：
　　(一)是依法治国的必然要求
　　实践证明，法治是治国安邦之道。有法才能治国，无法就会乱国。只有依法治国，国家才能长治久安，人民才能安居乐业。要依法治国，就必须有完备的法制并严格依照宪法和法律规定来治理国家和管理社会事务，实现社会主义民主的制度化、法律化。刑法是国家的基本法律之一，在我国社会主义法律体系中占有极其重要的地位，担负着保护人民、打击敌人、惩罚犯罪、保障民主、促进改革、服务四化的任务。为了有效地发挥刑法的保护功能和惩罚功能，修订后的刑法典明确规定了罪行法定原则，把要惩罚的犯罪和要对犯罪行为适用的刑罚作为专条规定下来，实现了罪刑法定关系的明确化、规范化，从而为司法机关提供了定罪量刑的标准和依据，便于司法机关在定罪量刑中的科学操作，便于根除司法擅断、刑罚不公、徇私舞弊、枉法裁判的弊端，从而能够真正实现司法公正；同时也便于司法机关顶住和消除来自各方面权力的司法干扰，严格依法定罪并依法用刑，保证国家刑罚的正确实施，充分发挥刑法在治国安邦中的重要作用。这正是依法治国的要求。
　　(二)是保障人权的重大举措
　　罪刑法定以个人自由为价值取向，充分体现了主权在民和刑法的人权保障机能。按照罪刑法定原则的要求，法律应当在事先就为人们提供一个明确的行为标准，使人们在法律范围内，能够充分享有自由，行使权利，免受刑法的意外打击。我国是社会主义国家，人权应当得到充分的保障。在刑法中明文规定罪刑法定原则，实际上也是运用法律来限制国家刑罚权，杜绝法官的恣意、专横和擅断，防止了滥定罪、乱施刑，有利于切实保障公民的人权。实践证明，只有罪刑法定，人权才有保障，法律才有权威。如果法律事先并未告之公民不能实施某种行为，也就没有规定实施该行为后将会承担什么法律后果，那么从罪刑法定原则来看，国家就没有权力惩罚这种行为。若惩罚了这种行为，必会失去法律的权威性和公正性。有了这个原则以后，公民的多余担心就没有了，即只要不实施刑法明文禁止的行为，就不必担心自己会受到惩罚。这样，公民的个人自由就免受司法侵犯，人权就得到了最切实的法律保障。
　　(三)是立法理念的重大进步
　　97年刑法典，把罪刑法定明文规定为刑法的基本原则，取消了类推制度，这是刑法理念上的重大转折和更新。长期以来，由于受国家主义的影响，刑事立法一直坚持从国家本位出发，把惩罚犯罪当作刑法的唯一功能。罪刑法定原则的确立，使人们注意到，刑法的功能不单是“专政”，而且具有惩罚与保护、惩罚与教育的双重性，并且二者还必须趋向平衡。可以这样说，1997年刑法确立的罪行法定原则体现了以依法治国、保障人权为价值核心的新刑法观的确立。这一新刑法观的确立，可以有力地促进我国刑事立法水平的提高，使我国的立法能够及时地、正确地适应社会实际和市场经济发展的需要；同时，可以规范我国司法解释权的行使，使司法解释权的行使不能超越罪刑法定原则所界定的范围，从而使我国的刑事司法能够彻底摆脱封建刑事司法观念的影响，实施依法治国。
　　(四)顺应了国际刑事立法的趋势
　　罪行法定已是当今世界公认的一个基本刑法原则，已经获得了绝大多数国家的立法确认。有些国家不仅在刑法典中加以规定，而且在宪法中也加以规定。可以说，它比历史上任何时期都更广泛地规定在各国的立法中，也更严格地施行于各国的司法中。早在1948年12月10日通过的《世界人权宣言》，就对罪刑法定原则作了明文规定：“任何人实行的根据国内法或国际法不构成犯罪的行为、不作为，不得认为犯罪，不得科处该犯罪实行时应适用的刑罚为重的刑罚。”随后，联合国大会于1966年12月16日通过的《公民权利和政治权利国际公约》第15条第7款也作了类似的规定。这充分说明，罪刑法定原则在立法上的不断增加，在理论上的日益完善，已成为当代世界各国刑事立法的发展趋势和潮流。罪刑法定原则在我国的确立，有利于推进我国刑法同国际刑法的接轨，有利于开辟我国刑法发展的新时代。
三、司法适用
　　实践证明，任何一个国家如果只有科学的立法，而没有得到切实的执行和遵守，那也不过是一纸空文。检验法制成败的标准，并不是立法的规模和数量，而是执法的实效，即法律被执行和被遵守的程度。我们不能认为只要取消了刑法中的类推制度，在刑法中确立了罪行法定原则就万事大吉了。我们应该认识到，比在刑法典中确立罪刑法定原则更为重要的，是在司法实践中如何贯彻罪行法定原则。结合我国的司法实践，罪行法定原则的司法适用在当前应着重注意以下几个方面的问题：
　　(一)要正确理解和把握罪行法定原则的实质内涵
　　罪行法定原则的内容极其丰富，它对刑法的指导意义也甚为广泛，我们不能只对其作简单化的教条理解。笔者认为对新刑法第3条规定的罪行法定原则应从以下两个方面去理解：第一，只有法律明文规定为犯罪行为的，才能依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。这里的“法律”是指广义上的刑法，它包括刑法典、单行刑法的附属刑法。刑法典，包括刑法总论和刑法分则的规定。单行刑法是指立法机关为应付某种特殊情况而专门颁布的规定犯罪与刑罚的规范性文件。附属刑法是相对于单一刑法而言的，是指在非刑事法律中为了保护该法律所保护的社会关系而规定的、刑法典和单行刑法所不具有的有关犯罪和刑罚的规定的总和。3第二，对于法律明文规定为犯罪行为的，必须定罪处刑，不允许任何人有超越法律的特权，罪行法定原则既从保障人权的角度禁绝司法机关法外施“法”，也排斥有罪不罚的情形，这与新刑法第4条规定的法律面前人人平等原则是相互一致的。
　　(二)补充刑事立法活动中应严格遵守罪行法定原则
　　刑法典是罪行法定原则的基本载体，但由于刑法典具有相对的稳定性，而社会生活的发展是不以人的意志为转移的，犯罪的形式也是在变化之中的，这就要求我们在刑法典的基础上根据新情况、新变化来适时而科学地通过一些单行刑法和附属刑法来对刑法典进行修改和补充。但是，这种修改和补充“不得同法律的基本原则相抵触”。因此，立法机关的补充刑事立法应当在罪行法定原则的基础上、在严格遵循罪刑法定原则的前提下进行，不能与其相抵触。今后应特别注重坚持以下几点：第一，补充增加新的罪名应当以刑法第13条关于犯罪概念的规定为标准。只能将那些在刑法中未规定但其社会危害性已达到犯罪程度的行为规定为犯罪，对于情节显著轻微、危害不大的行为，不应上升为犯罪；第二，对新增罪名规定的法定刑应当与刑法规定的其他犯罪的法定刑保持协调与均衡，既不能显得畸轻也不能显得畸重；第三，对补充立法的效力是否溯及既往的规定，应遵循新刑法第12条规定的“从旧兼从轻”原则，不能采用“从新”原则，或附条件地采用“从新”原则，否则，就与刑法所确定的罪刑法定原则所蕴含的“不溯及既往”的精神相冲突。4
　　(三)刑事司法活动中应严格遵循罪刑法定原则
　　在司法活动过程中，严格遵循罪刑法定原则的关键是如何认识和处理罪刑法定与司法裁量之间的关系。司法机关对被告人应否定罪，对犯罪人应判处何种刑罚，均应严格遵循刑法的规定，严禁法外定罪和法外量刑，这是罪刑法定原则对刑事司法的最基本要求。但是，徒法不能自行，法律的实施离不开人的因素。司法裁量权作为司法权的一种，它对于案件的正确处理是十分必要的，法官在刑事审判中正当地行使自由裁量权，按照社会发展的需要补充以新的内容，使法律与社会同步渐进地发展，从而既可以避免突变性立法，又可避免不必要的社会震荡和阻碍经济发展。因此，在司法活动中，法官的能动作用是保证法律正确实施的重要因素。罪刑法定并不排斥执法者的司法裁量，它应当也能够容纳司法裁量。但是，罪行法定原则下的司法裁量是应受到限制的，因而刑法对绝对的自由裁量是不能容忍的。因为绝对的自由裁量是一种无法司法，是一种人治的表现。所以，在司法实践中贯彻罪刑法定原则，一方面应严格适用刑法，另一方面也不能机械地理解罪刑法定原则，认为罪行法定就是简单地“对号入座”，不加以区别地定罪量刑。
　　(作者单位：山东省政法管理干部学院)
　　
　　
　　
　　注释：
　　1参见张旭：《罪刑法定与无罪推定》，载《现代法学》1998年第5期，第71页。
　　2参见张英忠：《我国罪刑法定原则立法化的重大进展》，载《政法论坛》1997年第4期，第11页。
　　3参见陈兴良：《罪行法定的司法适用》，载《法学论坛》1997年第2期，第28页。
　　4参见杨春洗：《罪行法定原则的法典化——新刑法的一个重大发展》，载《政法论坛》1997年第2期，第14页。