新公司法：公司的清算
注：
1、本文作者唐青林，中国人民大学法学硕士，北京中伦金通律师事务所律师，主攻公司法。擅长办理公司法律业务，包括公司设立；公司并购重组；公司合并、分立；公司股权变更、分割；公司股权诉讼；股东权益保护等。联系方式：lawyer3721@163.com，13366687472（北京）。
2、本文摘自《新公司法理论与律师实务》（项先权博士主编，国家知识产权局知识产权出版社，2006年出版）。
这次公司法修订，不仅使其本身的法律内容更加丰富，法律体系更加清晰，而且进一步理清了公司法与相关部门法的关系，如剔除了公司法中的证券法规范，使二者的调整范围更加清晰明了。本章也是一个例子，旧法中本章名为“公司破产、解散和清算”，新法修订去掉“破产”，并将旧法第一百八十九条关于破产的规定删去，另增加一条与破产法律衔接。这是因为破产是公司解散后的一种结果，故不必单独表述，而是在具备新法第一百八十八条规定的条件时才宣告破产，这样不仅表述更加科学，而且我国统一的破产法目前正在制定过程中，这一事项本不属于公司法的调整范围，因此在统一破产法中对其进行规定应当更符合逻辑。
一、公司清算的概念和分类
（一）公司清算的概念
公司的清算是指在公司面临终止的情况下，负有清算义务的主体按照法律规定的方式、程序对公司的资产、负债、股东权益等公司的状况作全面的清理和处置，使得公司与其它社会主体之间产生的权利和义务归于消灭，从而为公司的终止提供合理依据的行为。由此可知公司的清算包括以下几层含义：
首先，公司的清算是基于公司面临终止的情况发生的。根据我国公司法的规定，公司终止的原因有两种，一种是公司的解散。前文已经指出，公司的解散有强制解散和自愿解散两种情形。另一种是公司的破产，即公司基于宣告破产而终止。这两种情况下都会引起公司的清算，只是清算组织和清算程序存在不同。
其次，公司的清算为负有公司清算义务的主体按照法律规定的方式、程序而为的行为。在公司的清算中，明确公司清算的义务主体尤为重要，但遗憾的是，我国法律关于这方面的规定还相当滞后。我国公司法只有关于清算组的概念，但是没有明确的清算主体的概念。公司的清算主体应为基于自己对公司的资产享有权益或者基于对公司的重大管理权限而为法律确定为公司在清算时组织公司清算的义务主体。 它不同于清算组，清算组应为清算主体任命或者选定具体操作公司清算事宜的临时性组织。二者具体区别如下：清算主体一般与公司存在资产投资或者对公司拥有重大管理权权限，而清算组则不限于此，其可以是清算主体选定或者任命的任何人士，比如会计师、律师等与公司没有任何实质性权益的人员来担任。公司的清算主体对相关债权人负责，其不仅承担清算责任，而且还有可能承担清算不利产生的赔偿责任。公司的清算组则对清算主体负责，并在一定程度上代表公司。其不直接对债权人负责（破产清算除外）。此外，清算主体不因公司清算完毕而当然消灭，但是，清算组一般会基于公司的清算完毕、法人人格的终止而消灭。区分开二者的区别后，我们更加会认识到清算主体确定的重要性。关于不同情况下公司清算主体的确定，我们将在后边详细论述。公司的清算是清算主体的义务行为，同时法律必须规定清算时程序和方法。公司的清算涉及股东、债权人、债务人、担保人、公司职员的利益，并与一些社会公共利益相联系。因此，公司清算必须公正、客观地反映公司实际情款、公正处理相关的利益纠纷。而要想结果公正，从自然法的角度上讲，就离不开相关程序正义的保障。因此，公司的清算必须是以科学的程序和方法予以规制的行为。目前，我国关于公司清算的具体程序的规定过于简陋，缺乏操作性，严重影响了公司清算的公正性。因此，完善公司清算的程序为设计公司清算制度的重要内容。
再次，公司清算的范围为公司的出资、资产、债权、债务的审查。公司的出资不仅涉及公司存续时股东权益的分配，而且在公司终止时，其将直接影响公司股东对剩余财产的分配，更重要的是，出资还是公司债权人利益的根本保证。因此，在公司清算的时候一定要核验股东的出资。核验完公司的出资后，重点应当清查公司资产包括债权、债务、并分析债权债务的性质、清偿和收回的合理性依据。对这些事项的清算，一是要清偿公司的债权，二是要完全回收公司的债务，而且要安置公司的职工，并为公司股东分配剩余财产提供合理的依据。
最后，公司清算的目的在于使得公司与其它社会主体之间产生的权利和义务归于消灭，从而为公司的终止提供合理依据。公司的终止涉及到众多利益主体的切身利益，因此公司要终止，必须对相关权利义务予以处置和解决。因此，对公司进行清算自然为必要程序。通过对公司清算后，使得相关权利义务得以消灭和转移，公司才能最终终止。
（二）公司清算的分类
公司清算的最基本分类是破产清算与非破产清算。破产清算是指在公司不能清偿到期债务的情况下，依照破产法的规定所进行的清算。公司法第一百九十一条规定：“公司被依法宣告破产的，依照有关企业破产的法律实施破产清算”。非破产清算则是指在公司解散的情况下，依照公司法的规定所进行的清算。这种区分的目的主要是公司所依法进行的清算程序不同。公司终止时，如果财产足以偿还债务时，所进行的清算为非破产清算，理论上全部债权人的债权均能实现，而且往往还存在剩余财产可供分配。否则，如果财产已不足以偿还全部债务的，则必须按照破产清算程序进行清算，按照法定程序和公平受偿原则清偿了破产企业职工工资、劳动保险费用、所欠税款、破产债权后，公司终止。当然，实践中也存在一种情况，即公司终止时，由于尚未进行清算，对其资产负债情况并不十分清楚，可能首先启动的是非破产清算，但经清理公司的财产和债权债务关系，发现其财产不足以偿还全部债务时，这时，非破产清算程序将无法进行下去。这就需要清算组织或者债权人按照破产法的有关规定向人民法院提起破产清算程序，从而由非破产清算程序转入破产清算程序。对此公司法第一百八十八条规定：“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院”。
二、清算组织
清算组织也称清算机构，是清算事务的执行人。公司解散、宣告破产后，在清算终结前，公司的法人资格仍然存在，其股东会和监事会作为公司机构仍然存在，只是作为公司决策机构和对外代表的董事会以及作为公司执行机构的经理不再履行其职责，而由清算组织替代，负责公司清算期间事务的处理。
（一）清算组织的成立和组成
由于公司法对破产事项不再做出规定，而是交由将来制定的统一破产法进行规范，因此本文不再对破产清算进行讨论。除特别申明外，本章的清算仅是针对非破产清算而言。
根据公司法第一百八十四条规定，公司除因合并或者分立而自然解散外，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。从该条规定可以看出，新法取消了关于行政强制解散情况下由有关主管机关组织进行清算的做法，这一修改主要是为了适应市场经济的要求，淡化行政干预色彩。
（二）清算组织的职权和职责
公司清算在经济上要公正地处分公司的财产，在法律上要消灭公司的人格，是一项非常复杂且工作量很大的任务。为了保证清算的各项工作顺利进行，提高清算效率，减少清算损失，维护债权人、股东及其他利益相关人的合法权益，赋予清算组一定的职权乃是非常必要的。根据公司法第一百八十五条规定，清算组在清算期间可以行使下列职权：（一）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；（二）通知、公告债权人；（三）处理与清算有关的公司未了结的业务；（四）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；（五）清理债权、债务；（六）处理公司清偿债务后的剩余财产；（七）代表公司参与民事诉讼活动。
为了约束清算组成员的行为，各国法律均对清算组织的成员设定了忠实义务。我国公司法第一百九十条规定：“清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任”。第二百零七条规定：“清算组成员利用职权徇私舞弊、谋取非法收入或者侵占公司财产的，由公司登记机关责令退还公司财产，没收违法所得，并可以处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款”。
三、清算程序
清算组织正式成立后，公司即开始进入实质性清算程序。具体包括：
（一）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单。清算组织要全面清理公司的全部财产，不仅包括固定资产，还要流动资产；不仅包括有形资产，还包括无形资产；不仅包括债权，还包括债务。在清理后，清算组需要编制资产负债表和财产清单，作为下一步工作的基础。
（二）通知、公告债权人并进行债权登记。清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。为了防止清算组对个别债权人进行优先清偿，新法增加规定了在债权申报期间，清算组不得对债权人进行清偿的法定义务。
（三）提出财产估价和清算方案。清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，提出收取债权和清偿债务的具体安排，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。
（四）分配财产。清算的核心任务是分配财产。根据公司法第一百八十七条的规定，财产的分配顺序依次为：（1）支付清算费用；（2）支付职工的工资、社会保险费用和法定补偿金；（3）缴纳所欠税款；（4）清偿公司债务；（5）上述四项款项清偿完毕之后的公司剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。取得公司剩余财产的分配权，是公司股东自益权的一项重要内容，是公司股东的基本权利。在分配方式上可采取货币分配、实物分配或者作价分配等形式，其基本要求是：既要最大限度保护股东的权益，又要体现平等和公平分配的原则。清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未按照上述规定清偿前，不得分配给股东。
根据公司法第二百零五条的规定，公司在进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚假记载或者在未清偿债务前分配公司财产的，由公司登记机关责令改正，对公司处以隐匿财产或者未清偿债务前分配公司财产金额百分之五以上百分之十以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上十万元以下的罚款。
四、清算的中止与终止
公司法第一百八十八条规定，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院。这种情形属于清算的中止。
公司法第一百八十九条规定，公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。此种情形，视为公司终止。
注：
1、本文作者唐青林，中国人民大学法学硕士，北京中伦金通律师事务所律师，主攻公司法。擅长办理公司法律业务，包括公司设立；公司并购重组；公司合并、分立；公司股权变更、分割；公司股权诉讼；股东权益保护等。联系方式：lawyer3721@163.com，13366687472（北京）。
2、本文摘自《新公司法理论与律师实务》（项先权博士主编，国家知识产权局知识产权出版社，2006年出版）。
衢州市人民政府办公室关于印发衢州市本级企业国有股权代表报告试行办法的通知
浙江省衢州市人民政府办公室
衢州市人民政府办公室关于印发衢州市本级企业国有股权代表报告试行办法的通知
衢政办发[2003]149号
市政府各部门、直属各单位：
《衢州市本级企业国有股权代表报告试行办法》已经市政府第81次常务会议审议通过，现印发给你们，请遵照执行。
二○○三年十二月二十二日
衢州市本级企业国有股权代表报告试行办法
第一条 为认真贯彻党的十六大和十六届三中全会的精神，建立"产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学"的现代企业制度，健全公司法人治理结构，加强国有资产营运监管体系制度建设，确保国有资产的保值增值，根据《企业国有资产监督管理暂行条例》（国务院第378号令）和《浙江省国有资产流失查处试行办法》（省政府第149号令）的规定，结合衢州市本级实际，特制定本试行办法。
第二条 本办法适用于市本级国有独资、国有控股和国有参股公司（以下简称"公司"）。
第三条 本办法所称国有股权代表是指由投资主体委派、代表国家在公司行使股东权力的自然人，具体包括：
（一）国有独资公司中，国家授权投资的机构或部门委派的董事、监事和指定的董事长；
（二）股份有限公司中，由国有股持股单位委派并经股东大会选举担任的公司董事长、董事、监事以及其他人员；
（三）有限责任公司中，由国有资产出资单位或国有股持股单位委派并经股东会选举担任的公司董事长、董事、监事以及其他人员。
第四条 受投资主体委派的国有股权代表，对下列事项承担责任：
（一）执行国家有关国有资产管理的法律、法规和制度；
（二）确保国有资产的保值增值；
（三）坚持同股同权同利的原则，维护国有股股东的合法权益；
（四）接受委派单位对自己行使国有股股东权利行为所进行的监督和检查；
（五）承担违反《公司法》、公司章程及国有资产管理政策行为的责任。
第五条 国有股权代表应按持股单位的利益和意旨依法行使股东权利。
第六条 公司生产和经营中有下列情况之一的，国有股权代表可用口头或书面形式向委派单位报告：
（一）公司董事、监事和副总经理以上（含财务负责人）高级管理人员职务变动情况；
（二）公司自身进行抵押贷款以及为全资子公司的贷款担保情况；
（三）以扩大生产经营能力为目的的公司内部重大资产变动或技改项目投资；
（四）对其它独立法人的投资、且投资金额累计不超过本公司净资产20%的情况；
（五）公司因违法或重大经营失误造成国有资产重大损失或危及国有资产安全的情况；
（六）公司进行公益性、救济性捐赠支出，且支出金额超过应纳税所得额10%及其以上情况。
以上报告事项，由委派单位作备案处理或视情况采取相应处理措施。
第七条 公司有下列情况之一的，国有股权代表应在实施前向委派单位提出书面报告：
（一）选举和更换董事、监事，决定董事、监事的报酬事项；
（二）为非全资子公司及境内外其它企业提供贷款担保情况；
（三）公司的下列投资情况：
1、对其它独立法人的投资、且投资金额累计超过本公司净资产20%及其以上的情况；
2、向境外企业投资情况；
3、因被投资的企业发生亏损，致使公司的投资资本及权益减少20%以上的情况；
4、被投资的企业发生破产或被兼并、收购情况。
（四）收购或兼并其它独立企业法人情况；
（五）公司的非公益性、非救济性捐赠支出情况；
（六）扩大或改变经营范围，改变经营方式的情况；
（七）公司年度经营计划方案，财务预、决算方案，利润分配或弥补亏损方案，董事会、监事会成员年薪和年度考核奖励方案；
（八）公司的增资扩股、股权转让方案；
（九）公司发生合并、分立、变更公司形式、破产、解散以及被兼并、收购情况；
（十）其它需要公司股东会或董事会讨论决定的情况。
第八条 对按照法律、法规和公司章程规定应提交公司股东会讨论决定的事项，国有股权代表应在股东会召开的前15日将有关讨论内容向委派单位提出书面报告，由委派单位对所报告事项作出书面答复意见，国有股权代表在股东会上应按委派单位的答复意见进行表决，并将表决结果于股东会结束之日起3日内向委派单位报告。
第九条 对按照法律、法规和公司章程规定需提交公司董事会讨论决定的事项，国有股权代表应在董事会召开的前10日将有关讨论内容向委派单位提出书面报告，由委派单位对所报告事项作出书面答复意见，委派代表在董事会上应按委派单位的答复意见进行表决。
第十条 国有股权代表应在书面报告中表明下列事项并同时报送相关材料：
（一）公司股东会或董事会将要讨论决定的事项；
（二）个人意见（有多名国有股权代表的，应包括其他国有股权代表的意见）；
（三）供委派单位参考的个人倾向性意见或建议；
（四）每位国有股权代表的签名。
第十一条 对公司涉及第六条第（三）、（四）项、第七条第（三）项第1、2点和第（四）、（六）、（八）项的行为，国有股权代表还应提交实施的可行性方案书面材料，主要内容应包括：
（一）公司生产经营的现状和效益情况；
（二）项目实施的可行性分析报告；
（三）其它需要说明的问题。
可行性分析报告除理论阐述外，还应有具体的数据说明。
第十二条 委派单位应指定专门的机构或人员受理国有股权代表的报告，对国有股权代表须取得委派单位书面答复意见方能在股东会或董事会上表决的事项，委派单位应在收到书面报告之日起的规定时间内作出明确的答复意见，其中需在股东会上表决的事项应在14日内、需在董事会上表决的事项应在9日内作出书面答复。委派单位未在规定时间内作出书面答复的，视为同意股权代表个人意见并由其按此意见表决。
第十三条 对于国有股权代表向委派单位报告的事项，委派单位认为有必要时，可以要求国有股权代表进一步报送有关详细材料或派专门人员作调查了解。
第十四条 委派单位对国有股权代表上报的报告内容予以保密，如因泄露公司商业秘密而造成公司经济损失的，应追究相关人员的责任。
第十五条 国有股权代表未按规定履行报告制度、报告虚假情况或未按委派单位的答复意见进行表决的，由委派单位给予督促和警告，对警告无效并因此而造成国有股权益受到侵害的，委派单位除按管理权规定免除其国有股权代表资格外，还应依法追究其相应责任。
第十六条 委派单位对国有股权代表的报告事项拖延不办或不负责任、盲目答复，致使国有股权益受到侵害的，由国有资产监管部门视情节轻重追究责任人员的经济、行政甚至法律责任。
第十七条 国有资产监管部门及其工作人员，利用职权营私舞弊或玩忽职守而造成国有资产流失的，由所在单位、上级主管部门或纪检监察部门依法对责任人员予以经济和行政处分；触犯刑律的，由司法机关依法追究刑事责任。
第十八条 本办法由市财政局负责解释。
第十九条 本办法自2004年1月1日起试行。
