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“正义”的法律思考

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关键词：正义 法律 价值判断 合法性

正文： 何为正义？柏拉图认为：“各尽其职就是正义”，乌尔比安认为：“正义就是给每个人以应有权利的稳定的永恒的意义”，凯尔森认为：“正义是一种主观的价值判断”。在这个概念上，学者们有着不同的理解，我们的概念中，正义即公平、公正。正义是法源之一，更是法的追求与归宿。
既然正义是一种主观的价值判断，一种行为、状态是否正义就涉及到三个要素：人、社会和与人直接相关的事物。人是正义反映的主体，也是评价正义的主体；社会的形成归于人的产生和结合，社会对人的分工、分配起着重要作用，个人得不到与他人平等的地位、待遇，往往归结于社会的不正义（公平）；而与人直接相关的事物，如地位、资格、自由等，其多寡优劣主导着人们的评价。在远古最原始的社会形成时，有了原始的劳动成果的分配，人们就开始了关于正义的讨论。至于何种行为与状态是正义的，用不同的标准、 角度和站在不同的立场上，其观察和得出的结论往往是不同的。
美国学者罗尔斯提出了正义的两个原则，其一，是每个人对于其他人所拥有的最广泛的基本的自由体系相容的类似自由体制都应有一种平等权利；其二，是社会的和经济的不平等应这样安排，使它们（1）被合理地期望适合于每一个人的利益；而且（2）依存于地位和职务向所有人开放。罗尔斯还指出了可表示如下的更一般的正义观：“所有社会价值--自由和机会、 收入和财富、自尊和基础--都要平等的分配，除非对其中一种价值或所有价值的一种不平等分配合乎每一个人的利益。”
将法律的观念从正义中解脱出来是有困难的。在媒体和一般人眼里，正义和法律的概念不断的被交叉混同，而且纯粹法学反对将法和正义相等同，主张将二者当作两个不同的问题来处理。而我个人更倾向与使二者融合，我并不赞成过分清晰的区别这两个概念。法律抛弃正义，便丧失其规范社会关系的作用；同样，正义脱离法律，就丧失了载体，仅仅只能成为“价值判断”，没有实际用途。我非常推崇凯尔森的观点，即正义作为一种主观价值判断也许为法律科学所排斥，但如果将正义理解为“合法性”，那么法律科学中就应当包括正义概念。
人们评价一部法律是否符合正义标准（合法性）时，往往是立足于这部法律是否能将社会关系调整得令所有社会成员都满意，但事实上，能够满足每个社会成员需要的法律是不可能存在的，可以说：每个人的需要不一致，需要间的相互冲突也难以避免，那些合乎正义的法律所调整的社会关系、社会秩序能达到的也只能是大多数社会成员的认可和满意。
还应当提及的便是自然法学派提出的绝对正义的概念，自然法学派主张法的二元论，认为法应分为实在法和自然法，在不完善的实在法之上，存在着完善的，绝对正义的自然法。但理性的人应当知道：这种绝对正义是不可能存在的，如同世界是可知的，人有无穷的认知能力，而世界永远不可能被完全认识，借用凯尔森的话“正义是一个人的认识所不能接近的理想。”
法律需要接受方方面面的考验，在人们寻求法律帮助时，在法律制裁罪犯时，公平是否得到维护，正义是否得到匡扶，这是法律正义性（合法性）认定的标尺，也是法律生存的土壤，法律立足正义，才能使正义的概念在法律的基础上得到升华。



“同居”即非婚姻关系的男女共同生活的行为，在中外历史上都存在过。我国于1950年颁布《婚姻法》，将一夫一妻、结婚登记作为基本的婚姻制度确立下来，并逐步加以完善。同居行为在上世纪80年代前曾几乎绝迹。近年来同居现象在我国逐渐增多，随之产生的纠纷也与日俱增，特别是财产分割、子女抚养等问题比较突出。笔者多年审理婚姻家庭案件，从数量上看，涉及同居关系的案件虽不在多数，但对其中的财产纠纷如何审理因尚无专门规定，争议很大。那么，何为同居关系？如何正确地适用现行的《婚姻法》及此后的《关于适用< 中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》[以下简称《解释（一）》]、《关于适用若干问题的解释（二）》[以下简称《解释（二）》]审理这类案件，准确的分割财产，保护当事人合法的财产权利？在此，阐述一家之言。
　　一、同居关系的内涵
“同居”词典上解释为同在一处居住。同居从居住的对象来看，可分为同性同居和异性同居。从同居的时间来划分，同居可分为短期同居和长期同居：前者如同居一个星期甚至一天，“一夜情”之类；后者如居住者在一段较长的时间里持续、稳定地生活在一起。
　　与之相对应的是，同居关系也有广义说和狭义说两种不同的见解。广义的同居关系，是一种基于共同生活、居住而形成的关系。狭义的同居关系，是被赋予了特定含义的同居即虽然不完全具备合法婚姻的构成要件，但在某些方面与婚姻关系又有些相似的特征。人民法院审理的同居关系纠纷，是指男女双方未办理结婚登记，对外以夫妻名义相称形成的共同生活、居住的关系①。也有学者称之为准婚姻关系②。但从司法实践的角度，“同居关系”一语更为常用。笔者以下对同居关系的论述采取狭义说，是与婚姻关系相对应的，二者在是否受法律保护以及保护的程度等方面有明显区别。
（一）婚姻关系的类型
在法律主义的引导下，婚姻的合法性成为婚姻的本质属性③。合法性要求法定的婚姻主体资格具备者依照法定程序成立婚姻，方有法律效力，否则不受法律保护。也就是说，婚姻绝非两性自然的生理结合，而是经当时社会确认其为夫妻关系的社会关系；婚姻关系只能存在于具有合法的夫妻身份的男女双方之间④。2001年修订后的《婚姻法》第8条规定：要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。根据婚姻法的基本原则，结合最高人民法院的相关司法解释，我国目前受法律保护的婚姻关系有两种形态：

1.登记婚：包括即一开始就具备形式要件和实质要件的登记婚和依《婚姻法》第8条规定经补办登记后形成的具有一定溯及力的婚姻关系。后者指虽符合婚姻的实质要件，但尚不具备形式要件的情形，应当允许补办登记，通过补正行为使之成为合法婚姻。
　　2.事实婚姻。《解释（一）》第5条规定：“未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚，应当区别对待：（一）1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理。……”
婚姻关系的夫妻间的同居，为其应有之义，是合法同居关系。
　　（二）同居关系的类型
　　从修改后的《婚姻法》的相关规定来看，同居关系有三种形态：
　　1.非婚同居关系
　　之所以未采用“未婚同居”的提法，是因为人们习惯上认为“未婚同居”是指青年男女的初婚前同居，对于离婚夫妻和好后未办理复婚登记即又同居的则认为不在此列。故笔者认为，“非婚同居”的提法既可以避免人们习惯认识上的误区，又能准确地表达这种同居的特征。未办理结婚登记即以夫妻名义共同生活，且不违反《婚姻法》规定的一夫一妻制原则和结婚的实质要件的，虽非法律保护的社会关系，但对此种私权范畴内的行为，应奉行“法不禁止即自由”。因此，既然该行为的成立不为法律所禁止，那么解除一般也不能进入司法领域，故《解释（二）》规定：当事人如果起诉仅仅要求解除同居关系，法院不予受理。
　　2.非法同居关系
　　（1）有配偶者与他人同居关系。2001年修订后《婚姻法》增加了“禁止有配偶者与他人同居”的规定作为禁止重婚的补充。《解释（一）》第2条规定：婚姻法第3条、第32条、第46条规定的有配偶者与他人同居的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。《解释（二）》又进一步规定：当事人请求解除的同居关系，属于“有配偶者与他人同居”的，人民法院应当受理并依法予以解除。因此，人民法院应将其作为同居关系纠纷中的一种特殊类型案件，以更好地维护一夫一妻制、促进社会文明健康发展。
　　（2）被宣告无效或被撤销的婚姻而形成的同居关系。《婚姻法》第12条规定：无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利义务，同居期间所得的财产……。据此，这也属于同居关系的一种形态。婚姻无效的情形包括：（1）重婚的；（2）有禁止结婚的亲属关系的；（3）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（4）未到法定婚龄的。
　　二、我国同居关系的社会与立法现状
　　（一）社会现状
　　从有人类社会开始，同居作为一种社会现象就同时存在，并一度受到多国婚姻法的排斥。但20世纪20年代中后期，非婚同居在世界范围内大量增加。目前，在我国在不同的人群中，均存在同居族。一是城市（特别是发达的地区）人口中的年轻人，因为受到西方同居文化和大众传媒的影响，出于对承担婚姻责任的胆怯和对婚姻不稳定的惧怕，认为“试婚”是一种时尚的生活方式，跃跃欲试，不再羞于启齿。二是农村有些群众认为办理结婚登记没有意义，只要按风俗举行婚礼即可，或为逃避计划生育政策而故意不办理结婚登记，这使得农村中的非婚同居现象也十分严重。三是部分老年人或受子女阻拦不敢再婚，或出于对再婚后产生家庭纠纷的恐惧而不愿意办理结婚登记，从而选择同居的方式。
　　（二）立法现状
　　1950年到2000年整整50年间，新中国《婚姻法》的颁布、实施、修改向国民昭示：婚姻以登记为要件；要结婚，得登记。修订后《婚姻法》再次重申了这一点，第8条规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行登记。……未办理结婚登记的，应当补办登记”。但由于受到传统民间习俗的影响和经济文化发展水平的制约，在我国未办理结婚登记即共同生活的人为数可观，有一个相当庞大的群体。修改后的《婚姻法》之所以增加“补办登记”这一柔性规定，就是为了给涉足这种行为的人们提供一个最后补救的机会，同时也强化了登记的效力（否则登记制度就失去了意义），并在法律上严格区分同居关系和婚姻关系，不失为一种有利于保持社会关系稳定的一种方法。这反映了法律以正视现实的态度对待这类客观存在的现象所持有的一种灵活、变通的态度。《解释（一)》亦对此类行为人进一步作了规定，“未补办登记的，按解除同居关系处理”，明确了未补办的法律后果。但无论是前者，还是后者，均未强调该行为的“非法”性，一改最高人民法院《关于人民法院审理未办理结婚登记即以夫妻名义同居生活的若干意见》（以下简称《若干意见》）中的基本用语“非法同居关系”。解除同居关系和解除非法同居关系这一微妙的变化，虽然只有两个字的区别，但却是质的转变，折射出的法律底蕴不可小视，体现了涉及人类感情生活的婚姻家庭纠纷的特殊性和“特事特办”的务实态度。在《解释（二）》，最高人民法院走得更远了。第1条就明确规定：当事人起诉请求解除同居关系的，人民法院不予受理。但当事人请求解除的同居关系，属于婚姻法第3条、第32条、第46条规定的“有配偶者与他人同居”的，人民法院应当受理并依法予以解除。这样，人民法院对无配偶男女的同居采取不予理会、干预的态度，完全是个人私事。法律条文上的变化体现出观念的转变：婚姻法具有民法的本质，属私法范畴。因此，对于同居这一民事行为，除特殊情形外，司法不应予以干预，因为这是当事人意思自治的领域，法律既不提倡也不禁止。
不论同居行为有怎样的合理性，从法理角度虽不宜多加限制，但其所产生的社会问题确实不容忽视：（1）冲击了“一夫一妻”制和婚姻登记制度；（2）规避了计划生育政策；（3）发生纠纷后妇女儿童易成为弱者；（4）从社会学的角度看，几乎所有关于同居问题的研究都得出了大致相同的结论，即由同居关系演变成的婚姻比非同居关系发展成的婚姻具有更高的离异风险，同居关系并未促进婚姻的般配性和长久性，其盛行几乎与离婚率的上升并行。从深层次看可能是婚姻关系往往更多地依靠道德伦理观把两人凝聚在一起，而同居关系则是一种自然本能的倾向使然，缺少伦理纽带。
同居关系中财产纠纷的裁判
法律的视而不见不会影响同居现象的存在。同居关系当事人可以随时解除同居关系，但一方要求解除而另一方不同意并发生争议的，只有法院有权裁决。因此法官应充分考虑裁判所带来的社会效果，并通过裁判的指引作用，使人们感受到同居的利与弊，从而对自身的生活方式作出正确地选择。
受理
《解释（二）》对此已有明确规定。
　　（二）实体处理
　　《解释（二）》虽规定了受理同居纠纷的相关问题，但对同居期间的财产分割、子女抚养等纠纷的实体处理未作详尽规定。无论解除同居关系本身是否需要司法干预，上述问题均需在诉至法院的同居纠纷中加以解决，缺乏具体规定就会使司法实践陷入无法可依或裁判不一的困境。幸好《若干意见》的第8条至第13条对财产分割、债权债务关系如何处理和子女抚养问题都做出了详细的规定，除了在用于表述上“非法”二字已经被新的司法解释修订外，其余内容如果与修改后的《婚姻法》及出台后的司法解释没有抵触的，仍然可以继续适用。
同居关系的认定
有学者认为，我国对同居关系的保护在很大程度上是对符合结婚实
孙套：《性或非性之民事契约》，载葛洪义主编：《法律方法与法律思维》（第2辑），中国政法大学出版社2003年版。李姝旎：《论非婚同居关系的法律规制》，载《法制与经济》2007年第8期。
质要件的事实婚姻的保护，但在司法实践中，审理的同居关系纠纷远非限于此，如对“有配偶者与他人同居”的，人民法院应当受理并依法予以解除。因此，按本文前述的同居关系的三种类型，审理时应首先认定是否成立同居关系，从而界定双方当事人的权利义务关系。
　　2.同居关系的解除
（1）关于有配偶者与他人同居的同居关系纠纷，人民法院应判决解除同居关系并处理财产分割和子女抚养问题。
（2）被宣告婚姻无效而形成的同居关系，《解释（二）》第3条规定：“人民法院受理离婚案件后，经审查确属无效婚姻的，应当将婚姻无效的情形告知当事人，并依法作出宣告婚姻无效的判决。”第4条规定：“人民法院审理无效婚姻案件，涉及财产分割和子女抚养的，应当对婚姻效力的认定和其他纠纷的处理分别制作裁判文书。”
（3）非婚同居者起诉要求离婚且未补办结婚登记的，《解释（一)》第五条规定按解除同居关系处理。
　　3.同居关系中的财产分割问题
财产分为积极财产和消极财产。
在处理积极财产问题时，双方有财产协议且不违反法律的强制性规定，应认可其效力，优先适用；双方无协议或协议无效时，在非婚同居者之间的财产关系上，各国立法区别较大，有的适用夫妻财产制（如瑞士）；有的适用联合财产制(如菲律宾）；也有的适用合伙关系（如美国部分地区）。相对而言，我国对同居者之间的财产关系仅在《若干意见》第10条中予以了规定：解除非法同居关系时，在同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理。但其中使用的“一般共有财产”一词，严格而言并非规范用语。通观《民法通则》，始终没有使用“一般共有财产”的提法，仅有第78条第2款规定的“共有分为按份共有和共同共有，……”揣度司法解释者的本意，使用“一般共有财产”只是为了与夫妻共同共有财产相区别，从而否定该种共有的基础法律关系的合法性———非法同居关系。但使用“一般共有财产”一词确与现行法律规定不一致，极易造成认识和使用上的混乱，应予纠正。
那么，如何界定同居期间的财产性质？《解释（一)》第5条规定：“被宣告无效或被撤销的婚姻，当事人同居期间所得的财产，按共同共有处理。但有证据证明为当事人一方所有的除外”。虽然该条是对被宣告无效或被撤销的婚姻中同居期间财产关系的规定，并倾向于共同共有，但是否对非婚同居和有配偶者与他人同居者也具有适用性？有学者认为，同居者之间对财产无约定的，按共同共有处理。笔者认为，要正确认定同居期间的财产的性质，首先应明确同居期间的财产不能等同于共同共有财产，不能产生离婚时分割夫妻财产的效果。其次，处理同居者财产的一般原则是：各归各有。如果有证据证明自己为对方财产的获得作出贡献，即形成共有，可以从两种方式中选择对该项财产加以认定：一是按份共有，二是共同共有。选择共同共有，虽易于操作，但无法体现与夫妻共有财产的区别，反而成为与夫妻共有财产关系等量齐观的财产关系。这显然不利于保障婚姻关系的合法性和稳定性，也不能体现行政机关婚姻登记的权威性。这是选择共同共有的最大缺陷。选择按份共有虽具有更大的合理性，但如何认定共有人的财产份额有时会遇到一些困难。如果双方当事人在同居期间均注入财产且能分清出资比例的，认定按份共有操作极为简便。但如一方有财产收入，而另一方无财产收入时，该怎样认定双方的财产份额呢？这为法官的自由裁量提供了余地。无收入的一方提供了家政服务的，应认为也创造出价值，可按照一定的比例，确定其在共有财产中的份额。如果双方共有份额难以确定的，则推定为份额相同。
综上，笔者主张将同居期间形成的共有财产关系认定为按份共有。因为权衡共同共有与按份共有制度的利弊，定性为按份共有更能体现出立法对同居关系与婚姻关系的不同态度，从而使人们认识到同居之弊端并主动放弃同居这种生活方式。
（2）在处理消极财产及同居期间产生的债务问题，应认定为共同债务，双方对此承担连带清偿责任。
　　4.同居关系中的其他财产权利
（1）经济帮助
大多数国家不承认同居者相互之间有抚养权，如埃塞俄比亚；美国司法实践则有适用默示契约肯定女方抚养权的判例；我国过去司法实践中在解除非法同居问题时，如果一方有困难，法院要求有条件的一方应给予有困难的一方以一定的经济帮助。这种做法在一定程度上起到了保护弱者作用。因为同居关系当事人之间，不具有合法婚姻的人身关系，因此原则上讲，也就不存在相互的扶养义务，均无扶养请求权。但是现实中应有例外。因为在同居关系中，也会有较为弱势的一方：或为共同生活体作出较大牺牲，以致在同局关系结束后，因一时无法找到工作等问题没有足够的能力维持生活，或为女方怀孕等需要特殊照顾等情况，应当酌情让另一方给予经济帮助。但在下列情况下可以免除：被帮助方不再有被帮助情形的；被扶养一方结婚或者有新的同居关系的。
（2）继承权。在同居双方当事人之间不发生继承，不得相互继承遗产。如果同居伴侣依靠被继承人扶养且缺乏劳动能力又没有生活来源或对被继承人扶养过多的，按照我国《继承法》的规定可以适当分得遗产。
（三）裁判中的相关问题
对于非婚同居起诉要求离婚且未补办结婚登记的，能否准予撤诉？是否一律判决予以解除？应否在裁判主文中述及解除同居关系，还是仅裁判财产问题和子女抚养问题？司法解释对上述对上述问题未予明确。此外，审理中往往还会遇到原告经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或未经法庭许可中途退庭，或应交案件受理费而不预交，申请缓、减、免交而未获批准仍不预交等情形……对这些消极诉讼行为究竟应如何处理，确为审判实践中无法回避的问题。
另外，《解释（二）》第1条规定，当事人起诉请求解除同居关系的，人民法院不予受理。结合《解释（一)》第5条规定，似乎可以得出这样的结论，非婚同居的当事人诉至法院的案由不同，可能会引发不同的处理结果：起诉请求离婚的，如不构成事实婚姻，按解除同居关系处理；而起诉请求解除同居关系的，一般不予受理。这是否意味着案由的选择将直接影响最终的结果？