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法理不能代替法律 哲学不能代替现实—关于法律解释、规则的不确定性答新月与法盲人（二）

龙城飞将


　　我在与法盲人的新月讨论法律解释、法理与法律的关系时，再一次领教了新月这位快枪手的厉害。我的文章仅写出第一部分，时间不长他就在博客上写文章回复我了。他在自己的博上写了《答飞将先生：法理学与规则的不确定性》。由于我写作速度不快，加之我是“业余思想家”，我只能在别人休息后才开电脑开始写作，我只能综合地依据新月和法盲人在不同文章中提出的观点慢慢地回复。
　　我与新月和法盲人的讨论主要基于如下一些文章：法盲人：《也谈许霆案——兼为一审平反》、《再答龙城飞将兄〈朝花夕拾许霆案〉》、《关于“法官不能解释法律，只能服从法律”与龙城飞将兄之商榷》、《有必要跟龙城飞将谈谈罪刑法定》，新月：《规则的不确定性与法律解释》、《与飞将先生商榷：再论法律解释》、《答飞将先生：法理学与规则的不确定性》和龙城飞将：《朝花夕拾许霆案》、《关于许霆案再答法盲人》、《在大陆法系的刑事司法活动中法官不能解释法律，只能服从法律》、《法理不能代替法律——关于法官守法、释法、理解法再答法盲人》、《法理不能代替法律哲学不能代替现在——关于法律解释、规则的不确定性答新月与法盲人（一）》。所以本文仍续着上一篇的编排顺序。

五、 法律适用过程“不确定性”的观点不能成立

　　我们应当知道法律适用过程是怎样的。我们通常的思维模式是，大前提：以秘密的手段窃取他人的财物为盗窃罪。小前提：某人以秘密的手段窃取了他人的财物。结论：其人构成盗窃罪。大前提是法律的规定。小前提是对一个案件已经查清的事实。结论就是判决。这是一个严格的形式逻辑三段式思维过程。如果法律规定不明，不能做出这样的判决。如果法律规定明确，但犯罪嫌疑人的事实没有查清，亦不能做出这样的判决。所以我国的刑事诉讼法早已把这种案件的处理方式做出了规定，法官应当在刑事诉讼中遵守刑事诉讼法的规定：若事实已经查清，但法律规定不明确，做无罪判决；若法律规定明确，事实已经查清属法律规定的犯罪的情景，做有罪判决；若法律规定明确，事实也已经查清但不属于法律规定的情景，做无罪判决；若法律规定明确，但事实无法查清，做无罪判决。这是我国对刑事诉讼的法律规定，任何诉讼的参与人都应当遵守。而且，这些规定与原则也是从外国学来的，所以，那些动辄言外国怎么样的专家应当先补自己国家法律规定的课。
　　在我国司法实践中，最大的问题是一些司法机构不依照法律的规定审理案件，进行判决。云南的杜培武案件是法律规定明确，事实没有查清，但几次审判判决的结果都是他有罪，这是司法人员违法审理的结果。许霆案件却是法律规定明确，事实也已经查清，但法律的规定与许霆的事实之间没有划出等号，但法院强行套在一起，才引起全国人民极大的反响。换句话说，许霆案件是事实已经查清，但找不到适用的法律。
　　新月对此的观点却是相反，他认为，“从法律解释学的角度来说……法律在适用的时候并不是通过一个严格的形式逻辑三段论完成的，而是一个穿梭于规范与事实之间的一个互相解释的过程。案件事实并没有贴上标签直接让法官适用某些规则，而发现规则以及规则与事实之间相互的解释，这是一个往返流转的过程，在这个过程中逐渐证成某一具体的判决。故，这种相互解释的过程必然包含了不确定性。在特定案件中如何发现规则，如何通过发现的规则阐述事实，这本身都包含了不确定性。……法律从颁布之日起，从严格意义上说，只要它被使用，就需要被解释。那种追寻立法原意的思想已经被证明是无稽之谈。如果不存在一个‘立法原意’，那么所谓的‘严格适用法律’也仅仅是发出这种言论的说话者自己对于法律的某种解释的结果”。
　　新月这里的前提条件是，事实已经查清，该开始适用法律了。他的这段话存在许多令我们思考的余地。为了把问题讲清楚，在这里我不得不对晦涩难懂的新月的观点和语言分开段落进行钻牛角式的解析，希望不同意我这种论辩方式的网友理解。
　　首先，他是从法律解释学的角度来讲刑事司法过程。我国《有刑事诉讼法》来规范各参与主体的活动，不能用一个学科来代替国家的法律规定。
　　其次，在法律规定已经确定，对事实调查已经结束的情况下，只要在事实与法律之间往返穿梭一个来回，即只要一次三段论过程，就可以做出符合法律规定的判决。例如，若法律规定明确，嫌疑人犯罪事实已经查清，直接可以做出有罪判决。这就如同到了图书馆，你想找什么书可以按目录到索取一样。业已查清的犯罪事实是要找某一种书的需求，法律规定就是分类存放各类图书的的图书馆，判决就相当于是借书登记。这个过程并不是往返无穷的。
　　再次，“法律适用是一个穿梭于规范与事实之间的一个互相解释的过程”值得人们思考。我们需要了解，在新月那里，是规范解释事实，还是事实解释规范。能不能举一个实例给我们解释一下规范与事实之间是如何“互相解释”的。
　　法律适用，就是在查清事实的基础上找到适用某个具体案件的法律规定，做出符合法律规定的判决，也就是教科书所言之司法机关运用法律规定处理具体案件的过程。根据我上面的分析，在事实已经查明的情况下，只要一次形式逻辑三段论推理的过程就可以完成，并不需要多次往返，且这个过程是十分明晰的，不存在所谓的“不确定性”。
　　请读者注意，新月到这里是出现了第二个“不确定性”。第一个是规则的不确定性，第二个则是事实与规范之间相互解释的过程的不确定性。新月自己无意间从第一个不确定性滑到了第二个不确定性。或者，有时他自己也可能分不清这两个不确定性之间的差别，下面的文字他又滑回到第一个不确定性。
接下来，新月以哲学的方式叙述法律规定与事实之间的关系：“在特定案件中如何发现规则，如何通过发现的规则阐述事实，这本身都包含了不确定性”。第一，“发现规则”的说法令我这不懂法的外行人感到稀奇，刑事法律规则本来是通过立法机关制定的，怎么要由司法人员在特定案件中去发现？第二，这被“发现的规则”如何去“阐述事实”，我们不理解，还需要“解释”。第三，“发现规则”，“发现的规则阐述事实”的不确定性是怎样的，我们不得而知。请读者注意，这里出现了第三个“不确定性”。
　　再下来，新月指出，法律只要被使用，就需要解释。我承认这话是对的，但我多次指出，法律被解释，实属无奈之举，并非必然需要。应当提高立法水平，尽量减少这种不得不去解释法律的情况。而且，关于法律解释国家立法法有明确规定，并不是任何一个法官能够自行解释法律。换句话说，法官没有解释法律的权力，他只有依照法律的规定查清事实，对照法律规定，作出符合法律规定的判决的义务。从这个角度看，所以审判权并不是一种权力，而是一种遵从法律规定审理案件的义务。
　　令人感到危险的是，新月提出，“那种追寻立法原意的思想已经被证明是无稽之谈”。他讲到这话的时候没有给出任何证明，而且我是第一次听到法律人在讲法律的时候要求抛弃立法宗旨。他作出这样的结论太武断。遵守一个法律难道不需要同时了解并遵守其立法宗旨吗？离开立法宗旨简单地去适用某一个法条的做法是十分危险的。
　　在上面那个不能成立的否定立法宗旨的话语之下，新月进一步否定“严格地适用法律”。他说：“如果不存在一个‘立法原意’，那么所谓的‘严格适用法律’也仅仅是发出这种言论的说话者自己对于法律的某种解释的结果”。第一，“如果不存在一个立法原意”是建立在流沙基础之上的一个假设，世界上没有一个法律没有立法宗旨。第二，新月否定“严格地执行法律”，是不是要人们在刑事司法过程中不要严格地执行法律，即法律有明文规定，他偏不执行，或者不严格地执行，一定要留一些漏洞，从而去否定法无明文规定不为罪、罪刑法定的基本法律规定。
　　综上所述，我感觉到新月是向上和向下两个方向都没有深入进去。向上是哲学层面，讲确定性与不确定性的关系时没有运用黑格尔和马克思辩证法的精髓，而是引用哈特等没有学懂辩证法的一些法律学人的观点。他们只强调了规则的不确定性，却没有看清楚规则的不确定性是与确定性并存的，相对立而存在的，不确定性当中含着确定性。向下没有能力用他的观点解释司法实践，例如他的文章充满了哲学的晦涩难懂，较少有具体的案件作为支持。

2010-1-2 凌晨2:00
作者博客：http://www.yadian.cc/blog_listall.asp?id=6493
http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207


何挺 北京师范大学法学院 讲师




关键词: 纠纷/刑事纠纷/犯罪/刑事案件
内容提要: 刑事纠纷是指加害人与被害人之间由于利益、情感等方面的原因并通过犯罪这一特殊的外在形式表现出来的不协调的关系。刑事纠纷与民事纠纷相比具有外延闭合性、解决的严格规范性和在刑事司法程序中处于隐性状态等特征。刑事纠纷不同于犯罪、刑事案件和刑事诉讼，但又有密切联系。刑事纠纷可以按照关系的不同属性划分为不同的类型。提出刑事纠纷这一概念有助于促使人们关注加害人与被害人之间的不协调关系，并能为反思传统刑事司法制度提供新的视角。


纠纷是不同社会主体之间因各种原因导致的不协调关系，是人类社会群体生活的必然产物，人类社会正是在不断产生并解决纠纷的过程中发展起来的。与民事法领域内民事纠纷的存在及其称谓已获广泛认可和民事司法制度致力于解决当事人之间的民事纠纷不同，在刑事法领域内，由于涉及国家追诉犯罪与刑事法律的特殊性质，当事人之间的刑事纠纷这一概念并未得到确立，刑事司法制度以国家与被追诉者的对抗为主线，以处理刑事案件为中心，解决加害人与被害人之间的刑事纠纷尚未成为刑事司法制度的工作重点。然而，作为人类社会解决纠纷的机制，刑事司法与民事司法在本质上是相通的，都是国家司法机关运用司法权来解决当事人之间纠纷的活动。[1]刑事纠纷理应作为与犯罪、刑事案件等并列的刑事司法制度的一个基本范畴，刑事司法制度也应当将解决当事人之间的刑事纠纷作为重要任务。鉴于此，笔者拟对刑事纠纷这一概念进行解析，为完善刑事司法制度解决刑事纠纷方面的功能提供理论上和基本范畴上的支撑。

一、刑事法视野下的纠纷

犯罪是刑事法律的核心概念，刑事法律围绕犯罪而建构，刑事法律与民事等其他法律的最大区别在于刑事法律所规范和调整的是犯罪这一被定性为侵害整个国家和社会利益的行为。从某种意义上来说，刑事法视野下的行为是一种“较高级别”的行为，并非所有与法律相抵触的行为都会进入刑事法的视野，只有影响范围达到一定广度且严重性达到一定程度才能受到刑事法的规范和调整。

在民事法领域，民事侵权等非犯罪的“较低级别”的行为被认为本身就是一种民事纠纷或内含着民事纠纷，而犯罪这种“较高级别”的行为中是否内含着刑事纠纷则不能简单作答。笔者认为，对刑事法视野下的纠纷应当有一个特定的观察视角，不应盲目否定其存在。下面通过一个真实的案例来分析。

犯罪嫌疑人王某、李某酒后驾车回家，在地下车库见自己的车位被被害人的一辆凯迪拉克车占用，便通过保安寻找被害人未果。于是，王某、李某拿了一支口红，在车辆的前、后挡风玻璃及右侧窗玻璃上用口红涂写了侮辱性的文字。同时，李某用其手表带上的金属搭扣先后顶住两只前轮的气门芯，将轮胎气放掉，随后，又脚踢车辆的左前门。两犯罪嫌疑人的行为致使该车的左后尾灯、发动机护板、车门、引擎盖、保险杠等部位遭到不同程度的损坏。两人的行为涉嫌故意毁坏财物罪。[2]

这是一起非常简单的刑事案件：犯罪嫌疑人故意损坏被害人的车辆，而损坏达到了刑法所规定的程度后就构成了犯罪，之后如何进行刑事诉讼定罪量刑都依刑法和刑事诉讼法的相应规定进行。然而，如果我们仔细分析个中人物的心理状态，就能发现一些刑事法律关系之外的要素。首先，犯罪嫌疑人回家后发现车位被占，导致其车辆无处停放，犯罪嫌疑人此时即对被害人产生了怨恨的情绪，两者之间产生了一种不协调的关系，但此时的不协调关系仍是单方面的。之后，犯罪嫌疑人寻找被害人未果，心中的怨气逐步郁积，加之喝过一点酒，便产生了报复被害人的念头并付诸实施。当被害人发现自己的车被人破坏后所产生的受害情绪和对破坏者的愤恨使两者之间的不协调关系成为一种双向的关系。最后，被害人报案和公检法机关的介入使这一事件正式进入国家刑事法的视野。

通过上述分析，可以推演出以下几点结论：首先，本案中犯罪的发生起因于犯罪嫌疑人对被害人的怨恨情绪，而这种怨恨情绪正是犯罪嫌疑人与被害人之间产生纠纷的前提。其次，破坏车辆这一犯罪行为的发生一方面使犯罪嫌疑人与被害人之间的纠纷有了外在的表现形式，同时也使这一纠纷的影响扩大。再次，犯罪嫌疑人与被害人之间的纠纷在公检法机关介入后并不因为国家承担追究犯罪嫌疑人刑事责任而转化为国家与犯罪嫌疑人之间的纠纷或归于消解，相反，这一纠纷仍会时时出现在国家处理犯罪的过程中并有可能在正式的诉讼程序完结后仍然存在。可以认为，在整个刑事案件的发生、发展和终结的过程中都可以寻觅到犯罪嫌疑人与被害人之间纠纷的影子，纠纷与刑事案件相生相伴，但未必同时终结。

换一个角度，假设犯罪嫌疑人对被害人车辆的破坏并未达到刑事立案的标准，而只是一个民事侵权，此时未进入刑事法视野的这一事件中存在的纠纷与事实上构成犯罪后的纠纷又存在多大的区别呢？恐怕其本质是相同的，只是程度上有所区别而已，被害人毕竟不会在破坏行为构成犯罪时才对犯罪嫌疑人心怀怨恨。从这个角度来看，在某些案件中，纠纷的外在表现形式是“较高级别”的犯罪，还是“较低级别”的民事行为确实具有一定的偶然性，在这些案件中，刑事法视野中的刑事纠纷与民事纠纷其实共性大于异质。

二、刑事纠纷的界定

通过上述案例分析，已经为刑事纠纷在刑事法视野下的客观存在提供了一个实在的例证，需要在此基础上抽象出刑事纠纷的概念。刑事纠纷作为一种特殊的受到法律规范的纠纷，其界定应当体现出纠纷的属性和其受到刑事法律规范的特殊之处。笔者认为，刑事纠纷是指加害人与被害人之间由于利益、情感等方面的原因并通过犯罪这一特殊的外在形式表现出来的不协调的关系。

（一）刑事纠纷的外在表现形式是犯罪

法律作为社会规范的一种，始终有其固守的领域，在纠纷这一芜杂庞大的集合体中，存在法律力所不及的领域。一个纠纷是否受到法律的规范关键在于其外在表现形式是否为法律所调整，没有外在表现形式的不同主体间的不协调关系不是受到法律规范的纠纷。刑事纠纷受到国家刑事法律的规范，必须以犯罪为外在表现形式。犯罪的概念有形式概念和实质概念的区别：前者以具体、直观的实定法为标准，即将违反某一具体的《刑法》的行为视为犯罪；后者以抽象的、隐含的理论为标准，将危害国家和社会利益的行为视为犯罪。对于刑事纠纷而言，作为其外在表现形式的犯罪理应采取形式概念，即某一国家某一时期特定《刑法》所规定的犯罪行为。之所以从形式上限制刑事纠纷的范围，是因为研究刑事纠纷的最终目的是要对接刑事司法程序，而未为某一特定时空的《刑法》规定为犯罪的行为是无法进入该特定时空的刑事司法程序的。

另外，由于某一行为是否构成犯罪需等待刑事诉讼程序终结时的最后判断，因此，刑事司法制度最初接纳的都是“疑似”为刑事纠纷的纠纷。这些“疑似刑事纠纷”的发展演变按照其所依附的行为在刑事诉讼程序中的最后定性可以分为以下几类：（1）一部分行为最终被认定为构成犯罪，则依附于这一行为的“疑似刑事纠纷”转变为严格意义上的刑事纠纷；（2）一部分行为已构成犯罪，但由于各种因素而非罪化处理，例如被酌定不起诉，依附于这一行为之上的纠纷实际上已经具备了刑事纠纷的所有要素，可以将其称之为“准刑事纠纷”；（3）一部分行为最终被认定为不构成犯罪，依附于这一行为之上的纠纷实际上就只是民事或其他纠纷而非刑事纠纷；（4）一部分行为最终被认定为不存在或非加害人所为，“皮之不存，毛之焉附”，被害人与被告人之间不存在刑事纠纷。以上四种情况中只有前两种可称之为刑事纠纷。

（二）刑事纠纷的主体限于加害人与被害人

加害人——被害人是刑事纠纷最原初和最基本的结构。在国家承担追诉犯罪的责任之后，刑事纠纷的主体是否有所变化？笔者认为，国家的参与并未改变刑事纠纷主体的二元结构，刑事纠纷的主体仍限于加害人与被害人。

首先，国家所制定的刑事法律内含了国家的意志，国家正是通过其所制定的刑事法律来将社会生活中的一部分行为界定为犯罪并纳入刑事司法制度予以处理的，因此，国家应当是刑事纠纷的评价者和判断者，而不应该是被评价和判断的刑事纠纷的参与者。一般说来，社会、国家通常被视为对社会公共利益、公共秩序、一般制度以及主流道德意识负有维护责任的抽象主体。在对冲突进行法律评价的过程中，社会、国家的利益和愿望从来都是评价的根据和出发点，而不是评价的对象。即便是在直接侵害社会或国家利益的冲突中，也不能把国家视作法律意义上的冲突主体。[3]纠纷主体应大致处于对等的地位，如果将国家视为纠纷主体，无异于允许纠纷的一方按照其单方所制定并体现其单方意志的规则来处理其与另一方的纠纷，这种纠纷的结构是令人难以想像的。

其次，不能以犯罪侵犯国家利益为由将国家视为纠纷的主体。诚然，国家需要通过追诉和惩处犯罪来维持社会的安定并实现一些内含在刑事法律内的价值目标，但国家的这种利益应当超然于加害人和被害人作为纠纷主体的利益。如果说加害人和被害人可以在处理刑事案件的过程中“自私自利”地单方面争取己方的利益，国家则需站在一个更高的立场上来考虑整体的利益。因此，国家在对犯罪作出处理的过程中有其自身的利益并不能推出国家是刑事纠纷主体的结论，相反，由于国家的这种利益超然于加害人和被害人，反而证明了国家应当超然于加害人——被害人这一纠纷主体结构。

最后，将国家视为刑事纠纷主体有可能导致国家“偷走”加害人与被害人之间的纠纷，从而导致刑事司法制度忽视被害人利益。如果将国家视为刑事纠纷主体并以国家——加害人之间的纠纷取代加害人——被害人之间的纠纷，被害人将在失去刑事纠纷主体地位的同时在刑事诉讼程序中边缘化。事实上，国家既不能完全取代被害人在刑事诉讼程序中的位置，也不能完全代替被害人的利益，将国家视为刑事纠纷的主体必将使刑事司法制度偏离其最初的加害人——被害人的基本结构。这在传统刑事司法模式中可见一斑。如果说传统刑法的根基在于国家——犯罪人的关系的话，那么，传统刑事诉讼则将国家——被告人的关系视作需要解决的核心问题。传统的刑事诉讼理论夸大了国家与被告人关系的重要程度，以至于无论是在对抗性司法模式还是在公力合作模式中，被害人都没有太多的容身之地。被害人在很多情况下成为刑事司法制度的弃儿。[4]

刑事纠纷主体限于加害人与被害人，那么在没有具体被害人的犯罪中，是否存在刑事纠纷？笔者认为，在没有具体被害人的犯罪中不存在刑事纠纷。之所以得出这一结论，主要是考虑到被害人一方面的缺失将导致刑事纠纷结构上的解体，从而使研究刑事纠纷的目的——解决刑事纠纷失去了意义。同时需要注意的是，一些在理论上归类为没有具体被害人的犯罪，如果在实施过程中侵犯了某些具体自然人或法人的利益而产生了具体的被害人时，则会产生相应的刑事纠纷。另外，在一些危害特定区域公共安全和利益的犯罪中，例如纵火、投毒等等，由于其侵犯的是特定范围内个体的利益，因此也有刑事纠纷存在。

（三）刑事纠纷是单一加害人与被害人之间的不协调关系

随着社会的发展，犯罪的种类日益增多。从加害人与被害人的数量角度来说，犯罪逐渐从最原初的一个加害人和一个被害人的形式发展出一个加害人多个被害人或一个被害人多个加害人的形式，甚至多个加害人多个被害人的形式。对于单一加害人和单一被害人的犯罪来说，刑事纠纷与犯罪是一一对应的关系。对于多个加害人或多个被害人的情况，刑事纠纷与犯罪则并非一一对应关系，一个犯罪可以对应多个刑事纠纷。之所以得出这样的结论，主要是考虑到刑事纠纷是一种人与人之间的关系，而这种人与人之间的关系会随着主体的变化而变化。例如，在共同犯罪中，虽然多名加害人共同对被害人实施了犯罪行为，但不同加害人在犯罪过程中发挥的作用不同，即使发挥的作用完全相同，被害人对不同的加害人也可能有不同的感觉进而产生不一样的刑事纠纷。在被害人多人时情况也是如此。因此，从有效解决纠纷的角度，将多个加害人或多个被害人视为一个整体并作为刑事纠纷的主体是不科学的，刑事纠纷是指单一加害人和单一被害人之间的不协调关系。