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刑法上的不作为研究

朱铁军－－华东政法学院99级刑法研究生


内容提要 不作为作为危害行为的基本形式之一，其一直为人们所关注。本文试图从其概念、性质、义务根据、分类等方面进行研究，以期有所裨益。

关键词 不作为 行为 义务 根据 分类



刑法上的不作为是相对作为而言的，它是危害行为的基本形式之一，与作为具有相反关系。由于不作为的复杂性，其历来为人们所关注。本文试图通过对不作为概念、性质、义务产生根据、分类等问题进行研究，以期起抛砖引玉之功效。

一

对刑法上的不作为的概念，由于刑法条文没有明确加以规定，理论界对此观点不一。主要有：1、不作为是行为人负有实施某种特定法律义务，并且能够实行而不实行的行为。[1]2、不作为是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务， 其中义务是实施特定积极行为的法律义务。[2]3、所谓不作为，是指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定义务，能够履行而没有履行的行为。[3]4、所谓不作为，就是指行为人有义务并且能够实行某种行为消极地不去履行这种义务，因而造成严重的危害后果的行为。所以不作为是人的一种消极行为。[4]5、不作为犯罪是指行为人负有实施某种积极行为特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。[5]6、不作为犯是未履行法定义务的犯罪。[6]7、刑法上的不作为是行为人违反要求规范的规定而不阻止构成要件结果发生的行为。[7]8、刑法上的不作为是指当为而不为，即行为人在意志支配下，违反命令规范，消极地不为法律要求和期待的行为。[8]

上述定义尽管在内容上不尽一致，但都强调不作为实质就在于应当履行义务而不履行，将不作为同行为人负有特定义务联系起来。这无疑是正确的。但与此同时，这些定义又或多或少存在一些不足。首先，对于不作为中义务的性质界定不清。义务表示人在一定社会关系中所处的地位及其应负的责任，从性质上可分为法律义务、道德义务和习惯义务。不作为中义务，第一、应是一种法律义务；第二、它并非泛泛的法律义务，而是实施一种积极行为的法律义务；第三、它是一种实施特定积极行为的法律义务。上述定义中有的称“特定义务”，有的称“特定法律义务”，有的笼统地称为义务，这是不准确的。它使不作为的外延界限模糊，这势必在实践中造成扩大行为人义务的结果。其次，未考虑到行为人实际履行义务的能力。法律规范和法律秩序只是要求能够履行义务的人履行义务，而不会强求不能履行义务的人履行义务。行为人负有实施特定积极行为的法律义务固然是不作为成立的前提，但我们决不能将这一义务与不作为等同。将不作为定义为“当为而不为”或在定义中不考虑行为人的履行义务能力，这会在实践中出现打击面过大的可能。其次，不应将危害结果纳入不作为定义中。危害结果与危害行为同为犯罪构成客观要件内容，是指危害行为给刑法所保护的社会关系造成的具体侵害事实。不仅作为可以造成危害结果，而且不作为也可以。因此，危害结果不能成为区分作为与不作为的标准。此外危害结果不是一切犯罪的必备要件，成立不作为形式的犯罪是否以发生危害结果为要件，不是由不作为这一行为方式决定的，而是取决于刑法的规定。刑法对有些不作为犯罪规定必须有危害结果，否则不能成为犯罪；对有些不作为犯罪则没有此种要求。因此危害结果在不作为犯罪中也不能起到判断罪与非罪界限的目的。其次，未明示刑法上不作为是一种侵害刑法所保护社会关系的行为即它是危害行为的一种基本形式。这是对不作为的最基本定性，而上述定义基本忽视了这一点。他们没有注意到不作为在刑法上特定的内涵，这也就使得刑法上的不作为与一般性不作为界限难以区分。根据以上分析，笔者主张刑法上不作为应这样界定：不作为是指行为人负有实施特定积极行为的法律义务，并且能够实行而不实行的危害行为。根据这个定义，刑法上不作为具有以下特征：1、不作为是一种犯罪行为。2、不作为的核心是行为人负有实施特定积极行为的法律义务。3、不作为中行为人能够履行特定义务。4、不作为中行为人不履行特定义务造成或可能造成危险结果。

二、

不作为是否是一种行为，中外刑法学者争议颇多。目前在国际上已基本达成共识，即认为不作为具有行为性。但是在证明不作为的行为性上成效并不显著[9]。自然行为论者从自然科学、自然主义出发，认为行为是基于意志的人的态度或身体的动静。因此不作为由于缺乏有形性，不能认为是行为。如李斯特（Listz）认为，作为是“有意的举动引起的外界变更”[10]。达德布路赫(Radbruch)认为，“不作为因欠缺作为行为之意思，‘身体的举动’以及两者之间‘因果关系’，自与作为有异，此二者系处于‘动’与‘静’之关系，正如立于A与非A之关系或肯定与否定之关系，未能具有共通之上位之概念，故应并列”。目的行为论者对不作为的行为性存在分歧，持否定说者如威尔兹尔(Welzel)认为：不作为是目的的活动（行为）的不作为，因而不属于行为。不作为只是与一种行为有关系，因为是行为人可能性行为的不作为。持肯定说者如姆达拉赫认为：行为，系一切犯罪的共通基础，本不计其对象如何。并主张，行为是受意思所支配、操纵，使之向一定结果进行之人的态度，其以积极活动即作为，变更环境者固无论，其不为一定之作为，本其不实行某种行为之态度，从其价值而言，亦应认其为行为，……不作为并非所谓“行为”之否定，而系“作为”之否定。[11]社会行为论从行为的社会价值出发来论证不作为的行为性，如谢密特认为，行为是对于社会的外界之有意的态度，详言之，即依有意的态度之社会的外界之变更。人格行为论者如日本的刑法学家小野清一郎从人格主体的外显方面对不作为的行为性作了说明，他指出“行为并不是一种单纯的心理、物理过程，而是人伦、伦理关系中人格主体的行动过程，即使在心理上、物理上是个‘无’，而在伦理上、法律上，却可以是个‘有’，就是说，伦理上、法律上所求的‘无行为’是一种‘行为观念’[12]。

上述几种观点，自然行为论否认不作为的行为性。由于“犯罪是行为”、“无行为即无犯罪“，因此不作为也不构成犯罪。而这不符合各国刑事立法的实际，也不符合犯罪的实际情况。目的行为论立足于人的主观目的理解行为本质，这具有一定意义，但却无令人信服地解释各种过失的行为以及不作为[13]。社会行为论根据主体的举动在社会关系中的意义又来确定行为的范围，这过于宽泛。因为对行为的社会评价与法律评价不是一回事，行为在社会上有意义，未必在刑法上有意义，况且用来确定行为范围的标准本身也是不确定的。人格行为论为对不作为的解释，同样也有上述缺陷。

对不作为行为性的论证上，笔者主张应从多方面出发，不能仅仅局限于一方面。首先，犯罪是反对统治关系的斗争。“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争……”[14]，这种统治关系实际上是一定社会中占统治地位的社会关系。它经过法律加以确立，就形成了以权利义务关系为核心的法律关系。行为之所以被规定犯罪，就在于其具有严重社会危害性与刑事违法性以及该当性即行为对统治关系与法律关系的破坏、践踏。这种破坏与践踏从表现形式上来看，主要有两种情况。第一种是采取积极的方式即以积极的身体活动公然侵害刑法所保护的社会关系。如贪污、抢劫、盗窃等。第二种是采取隐蔽、消极、间接的方式即消极地不履行自己应当履行的特定法律义务，从而使特定的法律关系受到侵害。如遗弃、不作为的杀人等。前一种行为是作为，后一种行为是不作为。因此，从这一点上来看，不作为和作为，同样为行为的表现形式。

其次，从权利与义务关系角度出发，权利与义务作为同一法律关系的不同侧面，两者相互依赖，相互转化，承担一定的义务是他人权利得以实现的前提，而本人权利的行使也必须以他人履行一定的义务为基础。因此不履行特定法律义务就意味着对他人权利的侵犯。在这个意义上，不作为本身就意味着具有社会危害性，也就是说它符合危害行为的本质特征。

再次，从违反法律规范的性质来看，作为直接违反了禁止性罪刑规范。不作为不仅违反了禁止性罪刑规范，而且直接违反了某种命令性规范。禁止性罪刑规范是为了禁止人们实施侵犯合法权益的行为，而命令性罪刑规范是命令人们实施保护合法权益的行为。违反禁止性规范与违反命令性规范都意味着使合法权益受到损害，作为与不作为在实质上相同，都具有该当性。从这个意义上说，不作为与作为具有等价性，即在否定的价值上是相同的。承认这一点，我们也可以得出这样的结论即处罚不真正不作为犯与罪行法定主义不相矛盾。

又次，从行为人的主体性来看，不作为虽然在物理上表现为“无”，但这种“无”的状态是受行为人主观意志支配，是行为人自我选择的产物。换句话来说，不作为虽然在外在举动上表现为“无”，但在内心意思上仍是有活动。因此，这种不作为能够反映行为人的主体性。具体表现在故意的不作为的情况下，不作为正是行为人所追求的。在过失的不作为（忘却犯）的情况下，表面上看行为人没有意识到，但由于其有意识的义务，其应该加以注意，在此也能看出有意性，因而仍然可以归结为行为人的态度是“有”。

三、

不作为中的作为义务产生根据，中外刑法学家有不同的理解。在大陆法系国家费尔巴哈作为形式的作为义务说的倡导者，他认为作为义务的有无，是以法律、契约这样的刑法以外的事由作为根据加以判断的，先行行为由于其在性质上是以事实的各种关系为前提，因此不能作为义务的根据。稍后斯鸠贝尔认为先行行为可以作为义务发生的根据。这种形式的作为义务说后来一直在德、日刑法学中占统治地位。1960年以来，许多学者从不作为者与危害结果或不作为者与被害者之间特殊关系出发来确认不作为犯的作为义务的实施根据，并取得丰硕的成果，逐步将事情管理及情理引入作为义务内。在英美法系国家，不作为的作为义务产生根据主要有法规、契约、事务管理、情理四种。在国内，对作为义务这一不作为构成的核心要素的研究也非常热烈。对其产生的根据，有“三来源说”[15]、“四来源说”[16]、“五来源说”[17]。笔者认为，在确定不作为的作为义务产生根据时，必须明确这一作为义务的性质、特征。根据刑法理论和实践，我们可以对其作以下的界定：1、它是一种法律义务，而不是道德上义务。因为只有法律上的义务才具有国家强制性，违反它才会产生法律后果。而道德义务，它只能由社会舆论和人们的信念来保障其实现，违反它不会产生法律后果。当然这也必须指出法律义务与道德义务是紧密相联的，许多法律义务就是由道德义务转化而来的。在一定的时期，有些道德义务已经发展到法律义务程度，但由于法律未明确规定，对此种情况，我们仍然要坚持前述观点。这也是罪刑法主义的要求。因此有学者指出在特殊场所，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务也可以作为不作为中的义务。笔者对此持不赞同态度，认为不应以个案的正义来牺牲整个法律的正义。解决的办法是在一定时期，将其转化为法律义务。2、该义务必须和刑事法律后果相联系，具有刑事强制性。违反法律义务的后果有多种形式如民事、刑事、经济、行政的后果，因此可以说并非一切违反作为的法律义务都能构成不作为犯罪。作为危害行为的基本形式之一，不作为应该从刑事法律意义上进行判断，否则无异于混淆各部门法之间界限。从这个意义出发，刑法上不作为应有其特定的法律性内涵，而不能简单等同于一般性的不作为。3、该义务是实施特定的积极行为，而并非不实施一定积极行为的消极义务。即它是一种作为义务。在法律上，义务可分为两种：一种是要求人们不得实施某种行为的义务即“不应为”；另一种是法律要求人们实施一定行为的义务。即“应当为”。在前一种情况下，如果行为人“不应为而为”，则构成作为犯罪；在后一种情况下，行为人如果“应当为而不为”则构成不作为犯罪。从这里也可以看出不作为的根本特点并非是完全地无所为，而是不为刑法要求或期待行为人应为的行为。4、该义务是针对特定的人，是基于特定条件和事实产生，并随这些特定条件和事实改变而改变。在这个意义上，不作为中的义务是一种特殊义务。因此，在认定不作为犯罪是否违反作为义务的时候，应当将其与一定条件和事实联系起来综合考虑。随着现代高科技的发展，人们之间的交往越来越便利。社会关系也愈为复杂，作为义务将呈扩大趋势。法律要及时跟上时代的发展，及时将这些义务转化成法律上的义务。

基于上述界定，就我国目前来说，可将不作为中作为义务的根据分为以下几种情况：1、源于法律明文规定。2、由于行为人职务上或者业务而产生的，实施其职务或业务上规定活动的义务。3、由于行为人实施一定的法律行为而产生的义务如签约、自愿承担实施某种行为或防止损害结果发生的义务。4、基于行为人先行行为引起的义务。对于先行行为的性质、范围，学者们认识不一。如对先行行为是否限于违法行为、有责行为或作为等方面[18]。笔者认为只要先行行为引起的义务符合上述对不作为中义务界定，我们在定罪时可以不考虑先行行为到底是违法行为还是合法行为、是有责行为还是无责行为、是作为还是不作为；在量刑时，可以适当加以考虑。

四、

对于不作为的分类，在刑法理论上争议颇大。中外刑法学者从不同角度对其进行分类，主要有以下几种：1、以犯罪形态出发，将不作为分为纯正不作为与不纯正不作为[19]，这是大陆法系国家刑法理论的通说。但日本学者柏木千秋认为纯正不作为与不纯正不作为用语不当。主张抽象的不作为与具体的不作为[20]。2、从不作为性质出发，将不作为分为“纯粹”的不作为和“混合”的不作为，这是前苏联刑法学者划分方法。3、根据刑法的规定，将不作为分为只能由不作为形式构成的犯罪、既可以由作为也可以由不作为构成的犯罪、同时包含有作为和不作为两种形式的犯罪、共同犯罪中的不作为的犯罪[21]。4、以作为和不作为两种行为形式为标准，从犯罪构成角度，其中又有“三分法”[22]和“四分法”[23]。“三分法”认为包括：只能以作为方式构成的犯罪、只能以不作为构成的犯罪、既可以由作为方式也可以由不作为方式进行的犯罪；“四分法”前一基础上加上同时包括作为与不作为两种形式的犯罪。5、从量刑的角度，将不作为分为积极的不作为与消极的不作为。[24]6、根据行为人不作为程度，将不作为分为完全的不作为与怠慢的不作为。[25]上述分类方法或多或少具有一定意义。但必须明确的是刑法上对不作为分类是为了更好地解决罪与非罪、此罪与彼罪以及量刑轻重问题；是对不作为进行分类，而不是对危害行为进行分类。因此笔者赞同将不作为分为纯正不作为与不纯正不作为，理由是：

首先，上述其它几种分类方法存在一定缺陷。如混合不作为中“作为与不作为同存”实际上是不作为的两个方面，分类者没有认识到不作为的核心。第三、四种分类方法无异是对危害行为的分类。第五种从量刑角度来分，在客观上确实能揭示行为的危害轻重，但我国刑法中有些罪如遗弃罪中既有积极方式的驱赶出门，也有消极方式的有病不给治疗、不给饭吃。因此这种分类也无益于定罪量刑。第六种分类方法对于何谓完全、怠慢，在司法实践中难以把握。此外将抽象的不作为与具体的不作为代替纯正的不作为与不纯正的不作为，两者之间并无实质上区别，只是观察问题的角度不同。

其次，这种分类方法揭示了不作为中客观存在的两种形式在本质的差异。这有利于定罪量刑。纯正不作为只要单纯的违反刑法中规定的作为义务即可构成。而不纯正不作为实施的刑法中规定的作为形式的犯罪。

再次，这种分类方法有法律根据。我国刑法中规定了一些典型的纯正不作为犯如遗弃罪、偷税罪等。而对不纯正不作为由于在刑法中没有明文规定，这就需要通过刑法理论加以确定。这种分类方法就适应了这种需要。

最后，这种分类方法已获大陆法系国家刑法理论普遍认同，为了避免互相之间不必要的争议，我们也主张采取此种分类方法。
　　随着社会经济的不断转型，我国面临着社会价值观和道德观的不断变化，这些变化也对法院的工作产生了一定的冲击，大量新型案件对法院工作提出新的挑战，如最近几年各地法院遇到的所谓“祭奠权”的案件。对于这种在新的社会环境中变化而产生的案件应如何处理，不无疑问。以“祭奠权”案件为例，在民法法理上，“祭奠权”究竟是不是民事权利？“祭奠权”是否应该获得民法的保护？“祭奠权”纠纷处理的依据究竟应该是什么？当法院遇到类似纠纷，应该如何处理？

　 一、案例简介
　 [案例一]李仪诉葛英、李伟祭奠权纠纷案。[1]原告李仪与被告葛英是母女关系，与被告李伟是兄妹关系，原告与被告李伟之间因为赡养父母的问题存在纠纷，导致关系不佳。2002年原告父母到被告李伟家共住后关系更是恶劣，原告在很长时间没有与其父母联系，甚至如果不是邻居告知，原告于2004年3月差点错过其父亲的葬礼。后原告多次向被告葛英询问其父亲的墓地地址，被告葛英均含糊其辞。后经他人告知，原告才知道其父亲的墓地地址。2009年4月原告到其父亲墓地祭奠，发现父亲的墓碑上只有其它兄姐的名字，没有自己的名字，原告遂将其母葛英和负责办理葬礼的其兄李伟告上法庭，认为被告的行为侵犯了自己对于父亲的祭奠怀念的权利，诉请被告将其名字刻入父亲的墓碑，赔礼道歉，同时赔偿其精神损害抚慰金1元人民币。法庭经过审理，认为对于死者，墓碑是其一生的总结，碑上所刻的名字是对于外界的公示，少了女儿的名字，是对于死者的不敬；同时墓碑是亲属寄托哀思、祭奠扫墓的重要工具，原告作为死者的女儿，有权对死者进行祭奠，被告的做法侵犯的原告的祭奠权。通过法庭的工作，双方达成和解，由被告李伟协助原告办理墓碑补刻手续，费用由被告葛英承担。
　 [案例二]李忠轩、谭宗焕诉王奇祭祀权案。[2]被告王奇与原告之女李静是夫妻，李静后病逝，火化后一直由被告保管骨灰。原告多次询问被告：骨灰是否安葬？安葬何处？被告拒绝答复，原告遂诉至法院，要求被告及时安葬骨灰，并赔偿原告精神损害赔偿2万元。一审法院认为：原告应与被告同等享有对于李静同等的祭奠权，被告有义务将李静的骨灰存放地点或安葬地点告知原告，被告未告知，有违社会善良风俗，主观上有过错，同时被告的行为让原告精神上受到伤害，故法院判决：被告应告知原告李静的合法墓地；被告赔偿原告精神损害抚慰金4000元；一审宣判后，被告上诉，为二审法院驳回。
　 [案例三]于云鹏诉于海滨等4人祭奠权纠纷案。[3]原告与被告等是同父异母的兄妹。其父亲先与原告之母结婚，在原告之母病逝后，与被告之母结婚，后其父亲去世。4被告将其父亲与原告之母的遗物、被告之母一起合葬，但是在墓碑上没有刻原告之母的名字，原告因此起诉。法院认为：祭奠是生者对于死者的哀悼，原告要求在合葬的墓碑上刻上自己母亲的名字，是符合社会伦理与善良风俗，因此应该获得法院支持，故法院判决支持原告诉请。
　 [案例四]崔妍诉崔淑芳侵犯祭奠权案。[4]原告崔妍的祖父母崔金书、李润华分别于1996年和 2001年去世，被告为死者之女，死者死亡后，被告未及时通知原告，导致原告无法向死者遗体告别，因而兴诉。法院经审理认为：被告并无法定义务通知原告，其未通知并未侵犯原告的祭奠权，而与遗体告别相比，在死者生前对其的关心、探望更有意义，而对于死者的祭奠，也可以通过各种不同的方式来进行，故最后法院驳回原告的诉讼请求。

　 二、“祭奠权”的法律性质与请求权规范基础
　 “祭奠权”是否应该受到法律的保护？这是我们在接触到这类案件后的第一个问题。
　 对于“祭奠权”，有同志认为属于身份权一种，“是民事主体基于亲属关系而产生的一种祭奠的权利，再进一步说，所谓的祭奠权，就是每一位近亲属，对已故的近亲属（特别是尊亲属）都有祭奠的权利，近亲属之间应该相互尊重对方的权利，相互通知，相互协助，不得干涉、阻挠。”为了说明这一点，该文的作者认为：虽然我国法律没有明确规定“祭奠权”，但是在《婚姻法》第21条中规定了子女对于父母有赡养扶助的义务，该条规定表明子女对于父母不仅有生养的义务，还有死葬的义务，而权利义务应该对等，该法律义务也隐含着一个法律权利，就是子女有资格对抗或者请求他人相应的为或者不为一定行为，以完成其对父母生养死葬的行为。[5]
　 但是，这一分析框架中存在问题。众所周知，在民事审判中，法官的一个重要任务就是确定原告的请求权规范基础是否成立，如果原告的诉请能够获得民法法律规范的支持，能够通过法律的直接规定或者法律解释学来确定原告的请求权规范基础，则原告获得法庭的支持而胜诉，如果无法从现有的法律规范中确定原告的请求权规范基础，则被告胜诉。[6]但是在案例一中，通过对于《婚姻法》第21条的解释来获得“祭奠权”的规范基础，则存在问题。《婚姻法》第21条规定的是父母子女之间的赡养扶助的义务，该条款确定了父母子女之间存在请求权，即在符合法律规定的前提下，父母和子女之间可以请求对方承担赡养或者扶助的法律义务，对于该条款确定的权利效力而言，该权利的性质无疑为请求权，从我国对于赡养扶助的内容来讲，一般是财产内容，其权利属于财产权，当一种权利从内容而言是财产权，从效力而言是请求权，则该权利应为“债权”无疑，而债权作为相对权，只在当事人之间发生效力，第三人有无配合之义务。因此认为约束第三人的“祭奠权”能够从《婚姻法》第21条中获得确认，在法律体系上是无法获得支持的。
　 同时，这一分析框架认为：祭奠权的来源是因为子女有赡养的义务，就内含着其有祭奠的权利，也存在问题。义务能够产生权利吗？对于一个法律关系中，只有一方当事人的权利导致相对方的义务产生，而一方的义务无法为自己产生相应的权利，而该权利的效力更无法约束法律关系之外的第三人，这应该为法律关系应有之义，因此我们从《婚姻法》第21条中无法通过法律的解释获得“祭奠权”的规范基础。
　 该文的作者也许意识到该分析框架存在问题，故在该文中又提出：从祭奠权纠纷案件审理情况看，这类案件一般都是依据《民法通则》第7条关于民事活动应当尊重社会公德的规定来进行裁决，在《民法通则》没有将公民对于亲人的祭奠资格作为一种民事权利确定的情况下，法院按照社会公德的内容来进行审理与裁决，具有一定的现实性和合理性。[7]
　 这一分析也存在问题。《民法通则》第7条的规定属于“法律原则”的规定，而该条也为学者解释为相当于传统民法中“公序良俗”原则。[8]一般认为，法律原则在民法体系中具有下列功能：一是立法准则的功能，二是行为准则和审判准则的功能，三是授权司法机关进行创造性司法活动的功能。[9]从“祭奠权”案的情形看，如本案适用《民法通则》第7条的活动是属于法官进行创造性的司法活动，但是这一适用同样存在问题，运用基本原则来进行创造性司法活动是必须要求法律体系中有法律漏洞的存在，在有法律规定的情况下，法官不能适用法律原则进行裁决，而对于法律漏洞，只有在“当且只有当法律对其规整范围中的特定案件类型缺乏适当的规则，换言之，对此保持沉默时，才有法律漏洞可言。”[10]这就要求适用法律原则来解决纠纷的法官，首先能够论证其受理的案件是法律规范应予以规范而没有规范的内容，否则法律漏洞的存在是立法者有意的沉默，显示立法者无意决定由法院来解决相关纠纷，此时法律漏洞并不存在。同时在该文中，作者在论证原告享有祭奠权的同时，也认为：祭奠权纠纷宜用伦理调处，彰显这一纠纷并无法律解决的急迫性，显示出运用法律原则来解决祭奠权纠纷欠缺必要的正当性。

　 三、从《侵权责任法》第2条看法律保护的对象
　 《侵权责任法》第2条规定了侵权法所保护的民事权益的对象，该条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”从该条规定而言，体现侵权法所保护的对象包括民事权利与民事利益。在民事权利中，受到侵权法保护的主要是绝对权，而非是相对权，已经成为立法者、司法者和学者的共识。[11]对于绝对权，一般认为是该条第2款所规定的内容，而“祭奠权”不在其中，自不待言。但是从本质上而言，祭奠是亲人对于死者表示哀悼的方式，对于祭奠方式的侵犯是否构成对于身份权的侵犯？“祭奠权”是否是《侵权责任法》第2条规定的受到保护的民事权益的内容值得我们思考。
　 作为民事权利的身份权，学理上通常认为身份权是指“与权利主体的身份不可分离关系的权利”，[12]包括亲权、亲属权等，而对于亲人的祭奠是否属于身份权的范畴，则应从决定身份权内容的亲属关系来进行判断。在亲属关系中，我国《婚姻法》规定了赡养、扶助、抚养等内容，但是并无祭奠之规定，那么能否从《婚姻法》的规定中推导出“祭奠”的权利？身份权的存在是以身份关系的存在为前提，但是在祭奠的情形发生时，往往是身份关系的一方当事人已经死亡，因此其身份权也应该消灭，以第一个案例为例，原告与死者是父女关系，原告对死者在其生前无疑享有亲权，但是在死者死后这一亲权已经消灭，自无从从中产生所谓“祭奠权”，其它类似的案例也有同样的情形。
　 更进一步分析：我们能否从原告与被告之间的身份关系来确定祭奠权？也不可。以第2个案例为例，原告与被告是翁婿关系，但是李静死后，二者的法律关系已经中断，不再存在亲属关系，自无亲属权的存在，更不可能以此产生所谓的“祭奠权”，而其它案例中原、被告之间的亲属关系，也只能约束作为亲属关系的当事人，对于作为第三人的死者无法产生相应的效力。

　 四、受保护的法益的要件构成
　 对于上述案例的追问，除了在权利层面的讨论外，还有在法益层面的探讨，即“祭奠权”是否属于侵权法保护的法益的范畴？从法学方法论的角度论，我们需要探讨获得法律保护的利益应该获得哪些条件。
　 受法律保护的法益在德国侵权法中作为独立的侵权法救济的类型存在，在《德国民法典》第823条第2款做出了规定，该款规定“违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的，仅在有过失的情况下，始负赔偿义务。”这一规定界定了受到侵权法所保护的法益的要件，即要求法律明确的规定、其法律规定的目的是为了保护当事人合法权益、行为具有违法性、行为人应有过失。[13]在这一类型中，核心的问题是对于法规目的的探讨，即法规的目的必须是对于当事人的利益进行保护，才能够适用第823条第2款作为请求权规范基础，而对于保护人们的利益，学说同时限缩法规的意图必须是保护具体的受害人，才能够视为保护性条款。通过这一制度设计来限缩法益的保护，从而维护行为人的行为自由。
　 在我国《侵权责任法》制定过程中，曾经对于德国模式进行探讨。但是最终在《侵权责任法》第2条仅仅规定了侵权法对于法益的保护，既未具体界定保护的条件，也没有规定保护的界限。但是并不影响我们对于该条的解读，来规范法益保护的条件。
　 是否所有受到法律保护的利益都能够获得侵权法的救济？以《道路交通安全法》为例，该法第35条规定“机动车、非机动车实行右侧通行。’，该条款无疑是强制性法律规范，其目的是为了维护交通秩序，保护车辆与行人的安全。但是如果因为某些机动车、非机动车没有实行右侧通行，导致道路拥挤，造成行人上班迟到，造成财产损失，行人能否请求损害赔偿？第35条无疑是保护行人的安全利益，但是受到损害的人能否依据该条款获得赔偿则存在疑问。在判断一个保护性法律规范是否构成受到侵权法保护的规范基础，则应该判断该条款对于个人具有直接的保护作用，否则不能构成受侵权法保护的法益的规范基础。以《道路交通安全法》第35条为例，该条的直接目的是为了维护交通秩序，而对于个人的财产没有直接的保护作用，因此仅仅因为车辆没有按照该条规定行使，导致财产损失，不能够获得赔偿。至于如因车辆或者行人违反该条规定，与受害人碰撞等导致受害人的人身伤害，则行为人的行为违反该规定，具有违法性，应就人身损害承担侵权责任。
　 在“祭奠权”案的审理中，虽然法官认为原告的利益受到侵害，但是欠缺保护该利益的法律规范基础，因此该利益不受法律保护，进而其诉讼请求无法获得支持。虽然法官认为《婚姻法》第21条隐含着“祭奠权”的内容，但是根据对于该条款的分析，该条款的法规目的是保护父母子女之间的合法利益，对于该规定之外的第三人，不具备约束力，因此无法构成所谓“祭奠权”的规范基础，自不能获得救济。

　 五、“权利法定”抑或是“权利意定”
　 在我们的社会中，民事权利究竟应发挥怎样的作用？考察这个问题，应该先从权利的定义开始讨论，权利的定义决定权利的来源。在民法上，所谓权利，通说认为是指得享受特定利益的法律上之力，权利的本质是法律保护的利益与法律上之力两个要素组成。[14]从这一定义来看，如果权利是法律所确定的保护的利益，则没有法律的规定，就没有权利的存在，换而言之，法律的规定是权利的来源，故没有所谓的“权利意定”，只有“权利法定”，欠缺法律明确的规定，权利就不存在。[15]
　 正是因为在学界存在权利来源的错误认识，导致在现实生活中，“权利”满天飞，如所谓的“亲吻权”、“视觉卫生权”、“永久眺望权”等等，这种权利话语的泛化，一方面彰显我国权利观念、维权意识增强，的确是社会进步的表现，但是另一方面在追问这些泛化的“权利”时，[16]我们往往忘记了权利保护的意义何在，即为什么我们在民法中需要“权利”这样的一个工具来实现相应的法律活动？换而言之，“权利”作为一种法律制度，其意义在哪里？其制度的正当性基础在哪里？
　 毋庸置疑，并非所有的“利益”均能够获得法律的救济，无论这个利益是想象的，还是真实的；也无论这个利益来源于交易活动，还是社会伦理生活。在各种利益中，法律会做出选择，部分的利益受到法律的保护，而即使受到法律保护的利益，也只有少部分上升为“权利”，在这种选择的过程中，彰显人们对于社会利益的取舍。而做出这一取舍的，至少在我国的宪政体系中应该是立法者，而非法官，换而言之，在立法者保持沉默的地方，除非能够获得法学方法论的支持，即填补立法者无意遗忘的法律漏洞，否则法官也应该保持沉默。
　 对这一问题进一步的反思是在政治学和社会学层面的。正是因为这种“权利话语”的泛化，无疑会导致的社会生活的紧张和权利冲突的加剧。[17]这一问题的产生导致了一系列不良的社会后果，已为学者广泛关注。权利话语的高度泛化，最终可能导致社会对峙的出现，而权力话语的张扬导致“责任话语”的缺失，又可能导致社会冷漠度的曾加，最终损害社会本应有的“和谐”，同时权利的过度张汤也可能导致权利制约的缺失，如果欠缺必要对话的基础，则最终导致政治言语的泛化而摧毁人们之间的信任。[18]
　 事实上，在我们的现实生活中，这一问题已经隐约可见。以祭奠权案例为例，例案1最终是以调解结案，但是假设双方的当事人最终拒绝接受调解，法院应如何处理？假设法院按照其解说的那样支持原告的诉讼请求，保护原告的利益，那么法院的判决不是解决了一个纠纷，而是可能增加新的问题，如第2个案例、第3个案例，除了判决可能引发的法律争议外，同时还可能产生不良的社会后果，最起码原告与被告之间的关系将会恶化，那么这是法律判决的本意吗？
　 司法不是万能的，因此司法也应存在界限，在面对当事人的诉请时，法官应该清楚司法的界限何在，司法界限就在于现行法律的规定，法官必须尊重立法者的判断，在法律规定的范围内对于当事人予以救济与裁判，在法律沉默的地方，法官也必须沉默。

　 六、结语
　 中国正在面临社会转型期，面临一系列的挑战，在面对这些挑战的同时，也对于我们的法律工作者提出了要求，各种新型的社会问题层出不穷，各种新型的纠纷纷繁而至，面对这样的挑战，我们应该借助的法学的力量，谨守法律的边界，为定分止争、息诉服判，而实现这一目标，需要我们对于法律概念与体系更为精熟的掌握，我国法学家王伯琦先生曾经指出：“我可不韪地说，我们现阶段的执法者，不论其为司法官或行政官，不患其不能自由，惟恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，惟恐其没有概念。”[19]

（作者单位：国家法官学院）



注释:
[1]参见张蓉、张敏娴：“祭奠权的性质及其法律保护”，载《人民司法》2010年第8期。
[2]参见《人民法院案例选》2007年第4辑，人民法院出版社2008年版，第126页以下。
[3]参见《人民法院案例选》2005年第2辑，人民法院出版社2005年版，第96页以下。
[4]参见《人民法院案例选》2009年第1辑，人民法院出版社2009年版，第120页以下。
[5]参见张蓉、张敏娴：“祭奠权的性质及其法律保护”，载《人民司法》2010年第8期。同时对于该观点还可以参见《人民法院案例选》2007年第4辑，人民法院出版社2008年版，第126页以下相关判决。
[6]王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第50页。