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学术权力的规范化应当遵循权力哲学的一般规律

高一飞



我在这里所谈的学术权力不是指国家进行科技、教育的行政管理权而是指不具备行政权力的机构和个人所具有的不属于国家行政权力的学术评价、管理的权力。因为国家对科技与教育的管理权是属于政府权力，它属于行政行为，是行政法研究的范围。我们这里所谈学术生产权力的范围包括：学术单位内部就学术资源分配的决定权、学术评价权。学术权力的机构包括学位委员会、学术委员会、职称评审委员会、各教学科研机构的重点学科、研究基地、教研室。掌握学术权力的人员包括上述机构的负责人及其成员。

我们一般谈到需要控制的权力往往指政治权力，如政府权力、司法权力等，政治权力容易受人关注，所以形成了一套自卢梭、洛克、孟德斯鸠以来不断探索并走向成熟的权力监督与控制理论，形成了存在于各国的不同模式的民主制度。但是，学术权力由于其自身要求宽松自由的性质，以及牵涉的人员数量较少，而且远离普通人的生活，其控制往往被人们忽视。

但问题是，在当今中国，学术权力的行使，牵涉到国家对学术进行的投资的合理使用；也牵涉到以政府行为对学术界从事学术的人员的评价、资助、奖励、提拔。从某种意义上说，中国的学术管理具有计划经济的特点，学术资源的分配从经济意义上来说，是一种国有资本的分配。另外，一个人的学术地位又能在很大的程度上决定一个人的政治地位、经济地位和社会地位，因而学术资源又是一种政治资源、经济资源。因而在中国，学术问题与国家对社会资源的分配有关，这种分配是否公平，是社会公平、文明与否的重要标志。

学术权力本身虽然不是行政权力，但是它是国家行使行政权力的基础，与国家权力紧密相联。如对公民授予毕业证书是教育行政机关的行政行为，但它须以答辩委员会这一非行政机构的学术结论为基础；各省级人事部门确定学术带头人、享受政府特殊津贴的人员的行为是行政行为，但是它要以各教学科研单位学术委员会的评价为基础；政府对科研项目的资助和奖励是政府的行政行为，但是它要以政府所聘请的专家委员会的评审为基础；政府授予学术职务、学术职称的行为是行政行为，但它要以非政府的学术机构的评审基础。

现在的问题是，政治权力有宪法、行政法规加以规范，因为其敏感性，也有党的领导和全社会的监督，但是对学术权力却缺少一套有效的制约与监督机制。学术权力不能公正行使，主要表现在以下几个方面：一是学术职务的终身职，二是各学术机构的产生没有经过民主选举，由行政机构任命，三是学术权力行为的程序没有合理的标准，往往由行政机构制定，而不是学术机构根据学术的自身规律制定，四是学术权力与行政权力不分，五是学术权力行为无责任。学术权力也同样应验了权力哲学的规律：没有制约的权力必然走向腐败。

学术权力腐败的具体表现是形成了学术霸权和学术滥权。少数掌握学术权力的人垄断了大量的学术资源，以权谋取个人和小集团的利益。有的学术权威占有了自己不可能完成的大量科研项目和科研经费，然后以恩赐者姿态在自己的小圈子里进行分配；有的学术带头人几乎控制了一个小单位所有人的学术命运，把学术职务职称控制在自己人的手里；有的身兼二任的人利用自己的行政领导的优势地位分配学术职务和学术经费。于是学术科研机构这个这常人看来的清静之地比任何地方都不平静：争权夺利，尔虞我诈，大打出手。君不见，每到申报博士点或科研项目时，有关单位领导满天飞拜访评委；学术本来是非常私人化的事情，但古代的私人书院在今天是没有地位的，因为它没有政府项目。现在各地不是以争取项目作为衡量学术水平和评定职称的依据吗？最关键的是，因为没有游戏规则，没有是非可以判断，往往老老实实做学问者，成了牺牲品，善于投机钻营者成了学术的受益人。上海大学法学院院长潘国和是一个没有受过法学教育的中学化学教师，四十多岁改行进入法学界，短短十年，居然出版“专著近10本，论文一大批……著述的文字有113万”，而且治学横跨了法学几大领域。他刑事方面也搞，金融证券也研究，又是国际法学专家，国际关系博士。后来终因剽窃东窗事发（《南方周末》99.11.5.）而离开了学术界。

要改变学术权力的无序状态，最终应当从学术作为权力的内在规律入手。企业的经济管理权力的规范运行应当是可资借鉴的模式，因为经济管理权力也是一种独立于政治权力的权力类型。政企要分开，行政与学术也要分开，因此，要尽量避免审批学术、等级学术，学术权力的规范化首先要使学术权力独立于其他权力，就象投资大学的人不能直接干预大学的学术评价；企业的老板不能鉴定自己的产品。在进行学术评判时应当遵循裁判权如司法权力的一般规律：自己不能当自己的裁判，也不能当自己利害关系人的裁判；裁判者本人不能分享裁判结果带来的利益；裁判独立，裁判者不得受到不当干涉和利诱；因为学术标准和司法中事实认定标准一样，在一定数量前提下，只能对其实质内容进行自由心证，因而要特别重视学术评价的形式正义或程序正义。

我们看到，违反政治权力的游戏规则轻者丢官，重者锒铛入狱；违反经济权力游戏规则者轻者罚款，重者构成经济犯罪（企业管理也不是政府行为，但经理人员经营同类营业者可以构成违法或者犯罪）。那么，对学术权力当然好可以进行规范，只要我们按照权力哲学的一般规律，形成自律与他律相结合的机制，学术无序的状态一定会有所改善。（作者为西南政法大学副教授 、法学博士）

2005.3.3于美国丹佛大学


摘要：亲亲相隐作为一项法律原则在中国的法律制度中存续了上千年，新中国建立后该原则被认为是封建礼教的糟粕而抛弃，使得这一法律传统走向灭亡。但是，应当看到，在当今世界许多国家中均在不同程度上仍然保留着“亲亲相隐”，以及我国现今刑事司法制度中的期待可能性原则亦与之有一定的联系，本文从该原则存在的合理性进行探讨，希望对我国法制的完善有所裨益。

　　关键词：亲亲相隐； 法律制度； 法律传统； 刑事司法制度


　　亲亲相隐是中国封建刑律的一项原则，亲属之间有罪应当互相隐瞒，不告发和不作证的不论罪，反之要论罪。实行这项原则，是为了维护封建伦常和家族制度，巩固君主专制统治。亲亲相隐本是春秋战国时期儒家提出的主张。三国、两晋、南北朝时期，亲亲相隐原则进一步得到确认。唐律对亲亲相隐原则作了具体规定，以后各朝的规定大体上与唐相同，其内容主要有三点：一、亲属有罪相隐，不论罪或减刑；二、控告应相隐的亲属，要处刑；三、有两类罪不适用亲亲相隐原则：一类是谋反、谋大逆、谋叛及其他某些重罪，另一类是某些亲属互相侵害罪。[1]亲亲相隐作为一项法律原则在中国古代的法律制度中存续了上千年，新中国建立后该原则被认为是糟粕而抛弃，但应当看到当今世界许多国家中均在不同程度上仍然适用，以及我国刑事司法制度中的期待可能性原则和司法实践中“法律不外乎人情”偶尔的使用。在我们提倡科学发展，以人为本的今天，是否应采用该原则呢？


　　一、亲亲相隐原则及其发展


　　亲亲相隐原则是指一定范围内的亲属之间，就其亲属所犯的某些犯罪行为，可以不向国家机关告发，或者不作为对亲属不利的证人而可以隐瞒、包庇的权利。


　　在我国的西周时期，“亲亲”、“尊尊”是西周法律的灵魂和精髓。《左传？昭公二十六年》中记载 “亲亲”要求“父慈子孝、兄爱弟敬、夫和妻柔”，“亲亲”的核心是孝，“亲亲”以孝为首。中国春秋时期的孔子在《论语？子路》里曾提出，“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”。 [2]《论语？子路》记载，孔子弟子叶公问孔子：直躬到官府告发自己的父亲偷了别人的羊，问孔子对这件事如何看待？孔子答，直躬的做法非常不妥，做儿子的，应该为父亲隐瞒犯罪事实，这才算是“孝”，才算是美德。进而，孔子提出了“父子相隐”原则。《汉书？宣帝记》记载，汉宣帝地节四年下诏：“自今子匿父母，妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐，其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙、罪殊死皆上请延尉以闻”正式确立了“亲亲相隐”的司法原则，使该原则正式入律，从而开创了长达二千余年了“亲亲相隐”为代表的中国封建宗法主义法律传统，直至《中华民国刑事诉讼法》仍然规定，任何人有权拒绝证明亲属有罪。


　　新中国成立之后，“亲亲相隐”被认为是封建礼教的糟粕而抛弃，使得这一延续千年的法律传统迅速走向灭亡，但是，应当看到，在当今世界许多国家中，包括英、美、德、法、意、日、越南、我国香港、澳门和台湾等英美法系和大陆法系的国家和地区，仍然保留“亲亲相隐”的一般犯罪不处罚或者减轻处罚的规定，如1988年意大利《刑事诉讼法典》第199条规定：被告人的近亲属，有收养关系、同居者、已分居的配偶没有义务作证。[3]1974年《日本改正刑法草案》第159条第3款，1953年《韩国刑法典》第151条等均规定了婚姻关系的配偶，直系亲属之间有权拒绝作证。


　　二、亲亲相隐的价值冲突以及目前我国对待亲亲相隐的态度和实践


　　1. 亲亲相隐的价值冲突


　　先来探讨一下该制度存在的法理：亲亲相隐权在中外司法被作为一项原则予以认可，有一定的社会基础。法律规范人的行为活动，应当基于对人性的理解和对人的关怀，否则制定出的法律很可能违反人的本性而成为恶法。亲属、家庭是人类感情的皈依和社会关系的基础。如果法律为了实现个别正义而不惜伤害亲属之间至真的感情，甚至不惜制裁这种感情，则有违法律保护社会风纪的本意。孟德斯鸠说过：“为保存风纪，反而破坏人性；[4]须知人性却是风纪之源泉。”如果在家庭关系中，用法律强迫出卖和揭私，则使人际之间毫无信任的底线。从现实中出发，不少人甘愿冒险窝藏亲属，帮助其逃亡，如果法律予以制裁，则可能导致全家受刑罚制裁的惨痛后果。从刑法上讲，这有违罪责自负原则。从犯罪学上讲，亲属间的背叛极可能导致犯罪分子心灵绝望；而一个充满信任和温情的家庭更有利于犯罪分子的最终改造。


　　从人的本性角度看，人人都不希望自己的亲人受到刑罚，至少不要因为自己的行为使其受惩罚，这是人们基于血缘或者婚姻关系而产生的本能选择；从伦理的角度看，背弃亲情，不符合人类最基本的伦理观念，将使个体承受巨大的心理压力和面临社会人伦的否定；从社会的角度看，社会的稳定是社会发展的基础，家庭是社会的基本单元，夫妻关系、父母子女关系以及近亲属之间的关系是构成家庭的基本关系，如果妻子指证丈夫，子女指证父母，兄弟相互背叛，指证之人，背叛之人就无法在原来的生活圈中生存，其后果只能是众叛亲离，稳定的社会基础将会被支解得破碎。我们现在的法律，鼓励与违法犯罪分子作斗争，大义灭亲，试想，在法庭上，夫妻反目，父子相互指责，那是何等的残酷，真是于心不忍。但是，法律赋予我们作证的义务，我们又必须履行这项义务。在这种情况下，亲情何在，良心何在，家庭的稳定何在，社会的和谐又何在？如果夫妻之间秘密交往在日后会被迫成为庭上证言，婚姻还有何安全可言？家庭有何安全可言，社会有何安全可言？


　　正义是判断世间万物善恶的标准，是法律追求的基本价值。正义可以分为普遍正义和个别正义，国家利益、集体利益是一般正义的代表，个别正义体现的是作为社会的个人体会到的公正，它也是社会中的个人来判断世间事物善恶的标准。“亲亲相隐”追求的是个别正义，法律追求的一般正义与个别正义的冲突表现为法律所追求的一般正义与最基本的家庭人伦亲情之间的冲突。法律陷入了两难的境地，对于国家而言，是对所有隐匿亲属犯罪和拒绝作证的人都要进行同样的制裁，还是允许“亲亲相隐”？ [5]对个人而言，是遵守最基本的家庭人伦亲情而违背法律，还是遵守法律而违背最基本的家庭人伦亲情？


　　2.目前我国对待亲亲相隐的态度和实践


　　在此问题的选择上，我国法律是选择了一般正义这一法律基本价值，我国《刑事诉讼法》第45条规定，“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据，有关单位和个人应当如实提供证据，凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据，必须受法律追究”。第48条规定，“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”。因此，目前我国并不承认亲亲相隐权。但是否就此盖棺定论呢？显然没有，在建设社会主义和谐社会的今天，“三个至上”的提出，是党在新时期对法治工作提出的新要求，以及对人权的要求越来越高。综合各种原因，要求亲亲相隐权的呼声越来越高，甚至在法学理论界都基本达成一致。[6]


　　理论到付诸实践仍有不小的阻力。承认亲亲相隐必将使公安司法机关侦破案件的难度增加，尤其是贪污犯罪或经济犯罪，面临的阻力非常大。当然，随着公安司法侦查技术的进步和办案水平的提高，这方面的困难将不是最主要的。因为承认亲亲相隐权是一项法定权利，公安司法机关则不应当通过增设义务甚至损害公民权利便利其完成工作。最大的困难在立法的操作：什么范围内的亲属得以相隐，哪些犯罪不得相隐，相隐的程度是如何，是用概括性语言还是用列举式予以明确，都是有困难的。现实生活的复杂性往往超出法律的规定，这也给法官予很大的自由裁量权。法官素质不一，对相同案件有不同的看法，因此在实践中会有很大的不同。目前理论界的研究提出一些立法技术上的建议，华中师范大学孟奇勋老师在《论亲亲相隐及其现代生命力》里提出的方案较有可操作性。立法者必须明确规定 “相隐”的主体范围。刑事诉讼法第82条限定的10种人即夫妻、父母子女、同胞兄弟姐妹，都是直系亲属，可在其列。姻亲、两代以外的直系亲属是否列入，则需要做作进一步的研究和探讨。[7]对于允许“相隐”的层次，如拒绝出庭作证、包庇、窝藏、作伪证、甚至是共同犯罪，刑法应当有明确的限制规定。“相隐”的犯罪种类，也应当由法律规定。中国古代的容隐制度将谋反，大逆等严重危害统治的犯罪排除在容隐范围之外。这说明容隐不是绝对的，应当有一个明确规定，以防止法官专断。法律赋予亲亲相隐的权利时应采用概括式立法，对轻微的犯罪的不予告发；对不准相隐的行为加以明确限制，适当的时候再用司法解释加以补充。


　　三、亲亲相隐制度的合理性以及在中国刑事制度中的前景


　　1. 亲亲相隐制度的合理性