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　　创造性是专利最重要的实质性条件，专利创造性判断在我国专利授权确权审判中是最重要的问题，[1]对专利创造性制度的研究有重要的理论和实践意义。虽然国际上一般承认英国1623年的《垄断法规》是近代专利保护制度的起点，[2]但美国的专利制度却是相对稳定和持续发展的典范。本文拟通过对美国专利创造性制度司法变迁的研究，对在我国司法实践中正确判断专利创造性提供帮助。
一、专利创造性制度的司法创设与发展
（一）巡回上诉法院建立前
美国专利创造性制度由司法创设是因为立法有空白。《美国联邦宪法》第8条赋予国会授予专利权的权力，但没有规定具体标准。专利制度需要实现的目标只有一个，即模糊的“发明”标准。[3]专利性标准的最早参考文献来自1790年美国《专利法》，其只是简单要求“发明”应当“足以有用并重要”。[4]根据1790年《专利法》，由国务卿牵头，与战争部长、司法部长三人组成设置在国务院内的专利审查机构，时任国务卿、后来成为美国第三任总统的杰弗逊（Jefferson）成了美国最早的专利审查员。杰弗逊被过多细微的专利所困扰，因此建议改变立法，拒绝对那些并不重要和显而易见的发明授予排他性权利。[5]1793年美国《专利法》规定了新颖性和实用性，此后，美国专利法被修正了约50次，但国会一直坚持专利的制定法标准仅限于1793年《专利法》中的新颖性和实用性。
Hotchkiss案是第一个确立专利创造性的司法判例。在1793年《专利法》背景下，早期的司法判例曾经拒绝确立创造性制度。例如，在1825年的Earle案中法院拒绝认为专利除新颖性和实用性之外还有其他条件。[6]1851年的Hotchkiss案是美国早期最重要的专利判例，美国最高法院认可了初审法院给陪审团的一个指示，即专利性除新颖性和实用性之外还需要更多的条件，“发明”被用来表述创造性。[7] Hotchkiss案开启了专利创造性制度的司法变迁史，为后来制定法中的非显而易见性条款播下了种子。由于“发明”并不能准确地表述创造性，因此在此后各种判例中的适用非常混乱。[8]例如，在1875年的Reckendorfer案中，美国最高法院推进了在Hotchkiss案中的观点，引入了“创造性天赋”标准（“inventive genius” test）；[9]1941年，美国最高法院又在Cuno案中提出了“创造性天赋的火花”标准（“flash of creative genius” test）。[10]
在专利创造性制度被司法判例创设的初期，辅助判断因素很快就被第一次提出。1876年的Smith案中，美国最高法院被认为第一次采用了后来被称为“辅助判断因素”（secondary considerations）或“显而易见或非显而易见的标志”（ indicia of obviousness or non-obviousness）。[11]在1891年的Magowan案中，美国最高法院承认发明的商业成功是不应当被忽略的事实，在专利性判断中具有重要作用。[12]关于辅助判断因素的作用，1892年的Washburn＆Moen案较早地明确表示，发明的价值不应当放在与其背景相隔离的真空中进行评判，而是应当放在本技术领域的背景中进行评判，辅助判断因素有利于正确理解发明的背景。[13]
巡回法院建立前，美国早期的判例表现出两个司法学派的分野。1850年至1891年美国国会建立巡回上诉法院期间的诸多判决，在决定发明是否具备“发明”条件时，判断方法上存在的分歧形成了20世纪的两个司法学派：一派主张，发明的创造性判断应当结合发明作出的技术背景和产业发展状况来进行，应当重视辅助判断因素的作用；另一派则主张，发明应当隔离其技术背景来判断是否显而易见，这是因为，只是参考现有技术中的对比文件而不关注本技术领域当时和之后的发展状况才有利于避免事后眼光（hindsight）。
（二）巡回上诉法院建立后
1891年巡回法院建立后，美国最高法院仍然在积极探索专利创造性制度的具体规则。巡回上诉法院建立起来以及调卷令制度实施后，美国最高法院能够选择其审理的专利案件的数量和类型。尽管如此，美国最高法院在1892年至1930期间，仍然表现出了对专利创造性的复杂态度。一方面，美国最高法院不断强调背景知识对于客观地判断创造性的重要作用，并且不断拒绝适用主观性太强的创造性判断标准。例如，美国最高法院在1911年的Diamond Rubber案中强调要考虑发明的商业成功，认为发明者的成功应当作为专利性的考虑因素，而且明确地拒绝了主观且难以操作的“创造性天赋”标准，倾向于根据发明在结果上的技术贡献来确定其专利性。[14]
另一方面，美国最高法院有时也忽视发明背景知识的重要性，不重视辅助判断因素的作用。例如，在1935年的Paramount案中，美国最高法院并不重视发明在商业上的成功，对他人在解决本发明所解决的技术问题的失败也不予考虑。美国最高法院认为“只有要在对本发明是否显而易见有疑问”时，这些证据才能够“放在天平上衡量”。[15]
从1930年开始，罗斯福（Roosevelt）总统看起来对专利也持怀疑态度，这导致美国最高法院对专利创造性的要求更加苛刻。在1938年给国会的意见中，罗斯福主张专利制度是“困扰国家的经济病”。二战结束后，美国司法部反垄断局“开展了一项反对专利滥用的运动”。[16]在1937年前的10年间，美国最高法院认定了17个专利无效的同时只认定了2个专利有效。[17]在1949年的Jungersen案中，杰克逊法官写下了令当时的专利界震惊的著名断言：“美国最高法院对认定专利无效的热衷，将会使得只有美国最高法院的手够不着的那个专利才能有幸成为惟一有效的专利。”[18]
在20世纪初至1952年，美国最高法院在对待专利和“发明”标准的路途中走得非常曲折，“发明”标准可以像橡皮一样被捏弄成各种形状以满足个案中的创造性判断，创造性判断的判例充斥着混乱和主观性，这导致了下级法院的困惑和专利界的迷茫。[19]正如汉德法官1955年在Lyon案中表示，“发明”也许是最为令人困惑的概念。[20]
二、《专利法》第103条与司法的互动
（一）第103条制定前后的司法动态
由于美国最高法院和下级法院的判决中缺乏统一的创造性判断标准，各方都呼吁在《专利法》中明确规定创造性。例如，1948年由著名发明家凯特林（Kettering）带领的国家专利规划委员会（National Patent Planning Commission）制作的关于《专利法》状况的报告认为：专利制度最大的技术缺陷在于对于“发明”的界定缺乏一个明确的标准。国家专利规划委员会呼吁“专利性应当通过发明对技术进步的贡献来客观地决定，而不是通过发明完成过程的性质来主观地决定”。[21]面对各种呼声，美国专利局安排首席审查员费德里科（Federico）起草《专利法》，全国专利法协会理事会安排瑞奇（Rich）参与起草。[22]1952年，修改后的美国《专利法》得以通过，其中第103条将专利创造性明确规定为发明在现有技术的基础上相对于本领域技术人员具有非显而易见性。
第103条的非显而易见性标准相对于“发明”标准有了巨大的进步。虽然是否显而易见的判断最终还是主观判断，但基于创造性才能、天赋、火花、惊奇和激动等标准作出判断，与基于现有技术相对于本领域技术人员是否显而易见的判断有巨大差异。这个标准不会使审查员和法官随意以各种主观原因认定一项发明不具备专利性，使得他们必须以相对于本领域技术人员是否显而易见这样的词语来表述。虽然本领域技术人员的技能是什么以及什么是显而易见的最终决定仍是主观的，但这是一个可以举出证据的表述。[23]
在1952年《专利法》制定后的几年中，关税和专利上诉法院等多数法院和美国专利局并没有正确认识并适用体现在第103条中的精细立法变化。1955年，第二巡回上诉法院审理了在1952年《专利法》制定后的首个涉及专利性的案件，初出茅庐的第103条遇到了受到极大尊重的汉德法官来适用它。这个案件是Lyon案，汉德法官在判决中表示，1952年《专利法》体现了美国国会有意恢复Hotchkiss案规则的目的，而且将其提升为制定法。[24]其他几个联邦巡回上诉法院随后采用了汉德法官对第103条的解释。[25]通过援引Lyon案，这些法院开始将认定专利有效的理由建立在“专利技术方案与现有技术之间的区别”以及是否这些区别“在发明做出时，相对于本领域技术人员是显而易见的”。这样的创造性判断方法和步骤符合了第103条规定的创造性标准。
虽然辅助判断因素没有被第103条所采用，但在显而易见性的判断中却得到许多法院的重视。在1952年《专利法》制定过程中，长期存在的技术需求等因素作为立法建议提交到众议院，但到最后，并没有辅助判断因素被制定法所确认，原因可能是辅助判断因素在案例法中的适用缺乏统一性。第103条制定后，随着汉德法官的指引，许多法院采用了例如长期存在的技术需求和商业成功等客观因素来判断显而易见。[26]
（二）Graham案的重要影响
1966年，第103条最终通过四个案件摆在了美国最高法院面前：Graham案、[27]Calmar案、[28]Colgate案、[29]Adams案。[30]在三个涉及第103条的案件中，Graham案与第103条最为相关。克拉克（Clark）法官起草了Graham案的判决，他明确表示在已有的新颖性和实用性之外，制定法为专利性又增加了非显而易见性，法院应当抛弃“发明”标准。克拉克法官在判决中认为，第103条与Hotchkiss案有紧密的联系，二者都强调了发明的技术领域和在该技术领域的进步，二者主要的区别在于，国会强调的“非显而易见”更有可操作性，而非容易导致不同理解的“发明”标准。[31]克拉克法官强调，美国专利局对第103条的适用应当“严格地坚持”在Graham案中所解释的1952年美国《专利法》第103条。[32]
Graham案是美国专利创造性制度司法变迁的里程碑，不仅明确了Graham案要素，还强调了辅助判断因素。Graham案的判决书中列举了判断显而易见性时应当依据的事实要件：现有技术的范围和内容应当被认定；现有技术与争议权利要求之间的区别应当确定；相关领域的普通技术人员的水平应当明确。在这些前提下，再来确定技术方案是否显而易见，这就是所谓的Graham要素。Graham案还强调辅助判断因素，例如商业上的成功、长期存在但未满足的需求、他人的失败等，可能被用于帮助认定发明技术方案的最初技术背景，作为显而易见或非显而易见的标志，这些标准都具有关联性，可以用于帮助认定发明的最初技术背景。[33]在Graham案中，美国最高法院满怀信心地表示：“我们相信，恪守这里所确定的各种要求，将产生国会在1952年《专利法》中所要求的一致性和确定性。”在Graham之后，各巡回上诉法院应当在创造性判断过程中认定Graham案中确定的事实要件，[34]而且认为创造性应当按照发明作出时的情况来判断，而不是基于事后眼光。[35]如果不遵循Graham案的规则，法院的判决将会被改判。[36]
（三）联邦巡回上诉法院对第103条的巩固
早在Graham案之前，美国联邦关税和专利上诉法院（CCPA）就在第103条的适用中确立了TSM检验法即“教导—启示—动机”检验法（teaching-suggestion-motivation（TSM） test）。[37]TSM检验法有利于防止专利创造性判断的事后眼光，有利于促进创造性判断的客观化。在1981年联邦巡回上诉法院（CAFC）成立后，继续坚持适用TSM检验法。虽然围绕TSM检验法一直存在争议，但TSM检验法无疑是联邦巡回上诉法院在专利创造性判断中的最大招牌，有力地促进了第103条适用标准的统一。
作为专利案件的惟一上诉法院，联邦巡回上诉法院还强调了辅助判断因素的作用。已经被任命为联邦巡回上诉法院法官的瑞奇努力引导律师和法官在所有的创造性判断案件中都要考虑辅助判断因素。联邦巡回上诉法院的马克（Markey）法官也强调辅助判断因素的重要性，他在一次演讲中表示，辅助判断因素在重要性上并不是辅助性的，他们的辅助性只是体现在时间顺序上。[38]在Stratoflex案中，马克法官强调辅助判断证据并不只是在对是否显而易见有疑惑时才使用，Graham要素需要全面考虑，并不存在优先的要件以忽视对其他要件的考察。[39]由于联邦巡回上诉法院的重视，1978年美国专利商标局修改专利审查指南时正式规定创造性判断时要考虑商业成功和其他涉及创造性的因素。
三、KSR案对专利创造性制度的发展
（一）KSR案之前对TSM检验法的争议
2007年KSR案[40]之前，有研究认为联邦巡回上诉法院的TSM检验法降低了专利创造性的判断标准。1994年，美国专利商标局对专利创造性标准举行了听证，听证会上惟一的争议在于专利创造性标准是否应当再严格一些。[41] 2001年，有学者对联邦巡回上诉法院1995年前15年间的判决进行研究，认为被认定为不具备创造性的发明的比例有所下降。[42]2003年，美国联邦贸易委员会发布了题为《促进创新：专利法与政策的适度平衡》的研究报告。[43] 2004年，另一研究机构发布了题为《21世纪的专利制度》的研究报告。[44]这两个报告以联邦巡回上诉法院的案例为重点进行了研究，认为联邦巡回上诉法院不恰当地降低了创造性标准，并认为其中一个重要原因就是TSM检验法的适用。
（二）KSR案对TSM检验法的评价
2007年的KSR案首先明确专利创造性判断应当遵守Graham案中确立的规则。最高法院在KSR案的判决中认为，对于非显而易见性的判断，Graham案规则确定了宽泛的认定要件并要求重视可能有用的辅助判断因素，已确立一个灵活的判断方法，能够促进专利创造性判断的统一性和确定性。[45]在KSR案中，最高法院分析了TSM检验法与Graham案规则的关系，认为适用Graham案规则与适用TSM检验法并不存在冲突。
美国最高法院在KSR案中指出了联邦巡回上诉法院在适用TMS检验法时存在的错误，认为应当适用更为灵活的TSM检验法。美国最高法院认为，TMS检验法提供了有益的视角，能够促进专利创造性判断的客观化，但并不能成为僵化的强制形式。如果死板地适用TSM检验法，正如联邦巡回上诉法院在KSR案中的适用，就会与美国最高法院的先例规则不符。美国最高法院认为，专利创造性判断不能局限于教导、启示和动机的形式化概念，或者过分强调出版文献和公开专利的表面内容。技术进步的多样性并不能将分析局限于过于机械的方式，事实上市场需求远远要比科技文献更能促进技术进步。将专利授予并没有创造性的发明，例如将已知要素组合起来的发明，将会剥夺现有技术的价值和用途。美国最高法院强调，联邦巡回上诉法院应当适用更为灵活的TSM检验法。[46]
（三）KSR案的专利创造性判断规则
美国最高法院通过指出适用TSM检验法存在的问题，从四个方面明确了专利创造性判断的规则。第一，在专利创造性判断中应客观地认定技术问题。最高法院认为，联邦巡回上诉法院适用TSM检验法的第一错误是，认为法官和专利审查员只能受到专利权人试图解决的技术问题的限制，并没有正确地认识到激励专利权人解决的技术问题只是发明要解决的诸多技术问题之一。问题并不在于发明相对于专利权人是否显而易见，而是在于发明相对于本领域技术人员是否显而易见。在这种正确的分析前提下，在发明作出时本领域的任何需求和问题，以及专利本身所说的技术问题，都可能是将发明中的各种要素组合起来的原因。[47]本领域技术人员与发明人认识到的技术问题可能不相同，发明人与本领域技术人员选择作为起点的现有技术也可能不相同，因此应客观地认定技术问题有利于客观地判断创造性。美国最高法院实际上提高了对专利创造性高度的要求。
第二，本领域技术人员具有一定的创造能力。美国最高法院认为联邦巡回上诉法院适用TSM检验法的第二个错误是，认为本领域技术人员只能从现有技术中解决相同问题的因素中寻找解决办法。美国最高法院认为，联邦巡回上诉法院将本领域技术人员认定为一个不具有创造能力的人过于死板和僵化。本领域技术人员在面临技术问题时不仅会考虑解决同一技术问题的现有技术，也具有一般的判断、分析能力，能够将现有技术中的多个技术方案结合在一起，就像是玩智力拼图一样。本领域技术人员也具备普通的创造能力，并不是一个机器。[48]美国最高法院在KSR案中实际上通过认定本领域技术人员具有一定的创造能力而提高了专利创造性的高度。
第三，“明显值得尝试”的情形应认定为显而易见。美国最高法院认为联邦巡回上诉法院适用TSM检验法的第三个错误是，即使一项专利的技术方案被证明是明显值得尝试的也不能被认定为显而易见。最高法院认为，当存在解决技术问题的技术需求或者市场压力时，会有大量比较明确的可预测的解决方案出现，本领域技术人员有充分理由在他的能力范围内去寻找已有的解决方案。如果这只是可预料的成功，则解决方案只是普通技术和常识的结果而不是发明的结果。在上述情况下，明显值得尝试的组合有可能符合《专利法》第103条规定的显而易见。[49]最高法院的这一观点实际上是认为TSM检验法并不是认定显而易见的惟一方法。判断是否显而易见可以根据具体案情多角度进行，在有的情况下，即使不存在明确的技术启示，技术方案也有可能是显而易见的。实现发明的途径有多个，并不因为发明人选择和认为的那条道路是曲折的，就一定要认定发明是非显而易见的。最高法院主张更加灵活地判断创造性，客观上提高了创造性的判断标准。
第四，技术启示不仅存在于现有技术中，还存在于公知常识中。美国最高法院认为联邦巡回上诉法院在适用TSM检验法中的第四个错误是，为了防止法官和审查员受到事后眼光的影响，过于机械地阻止本领域技术人员从公知常识中寻求技术启示。[50]在认定事实时，专利创造性判断者确实要防止受到事后眼光的偏见造成的影响。[51]然而，过于严格地限制求助于公知常识既不必要，也不符合在先判例法。事实上，在2006年Patrick案中，联邦巡回上诉法院就认为TSM检验法事实上非常灵活，不仅准许，而且要求考虑公知常识。[52]美国最高法院强调非显而易见性的判断不能局限于对比文件中表达教导、启示或者动机的文字，也不能过分强调公开文献和授权专利的字面内容的重要性，应当扩大现存解决方案的寻找范围，尤其是应当重视从本领域技术人员的技术常识中寻找解决方案的技术启示。
（四）KSR案的影响
KSR案对美国专利制度产生了广泛、深远的影响。KSR案提高了专利创造性判断的标准，使得此后的司法判例更加严格地适用创造性标准。在2008年，联邦巡回上诉法院对两个涉及到专利创造性的案件作出了判断，均适用了KSR案确定的规则。在Agrizap案中，涉案专利是已知要素的组合，取得了本领域技术人员能够预料得到的技术效果，陪审团认为涉案专利有效，但联邦巡回上诉法院推翻了陪审团的结论，认为已知要素的组合没有取得预料不到的技术效果是显而易见的。[53]在Ortho-McNeil案中，联邦巡回上诉法院也强调如果涉案专利没有取得预料不到的技术效果，则应当被认定为显而易见。[54]KSR案之后，美国专利商标局随后根据KSR案的规则修改了专利审查指南，确保按照KSR案的规则进行专利审查和授权。
四、主要启示
（一）专利创造性制度法律移植的启示
美国专利创造性制度的司法变迁为法律移植的研究提供了鲜活的样本。德国比较法学家格罗斯菲尔德（Grossfeld）是主张法律不可移植的代表之一，他认为文化、地理、语言、宗教等都会阻碍法律移植，甚至提出“法律的不可移植性规律”。[55]美国专利创造性制度的司法变迁表明，习惯很难改变，尤其是一个职业共同体的习惯。在1952年《专利法》生效后，美国专利局仍然在专利性判断中认为如果缺乏“发明”则不授予专利，而且关税和专利上诉法院也保持相同的习惯。[56]这种情况经过较长时间后才逐渐改变。美国的专利创造性制度史表明，法律移植面临各种各样的难题。但是，美国专利创造性相关判例法的广泛移植，也佐证了法律的可移植性。欧洲和美国似乎是用了不相同的思路来规定创造性，但欧洲专利局的专利审查指南也专节规定了显而易见性。[57]欧洲专利局上诉委员会还专门解释了显而易见的含义。[58]美国1952年《专利法》第103条（a）款的最后一句话是，专利性的认定不受发明完成过程的影响。[59]我国1993年专利审查指南就借鉴了此规定，而且这一规定在历次专利审查指南的修改中都予以保留。美国专利创造性的判例法的广泛移植还体现在判例的直接引用上。1979年美国有个判例涉及到带凹槽以排除表面水的碳刹车盘的发明。[60]《美国专利审查指南》引用了该案例，[61]《日本专利审查指南》引用了该案例，[62]我国专利审查指南也引用了该案例。[63]上述事实佐证了沃森（Watson）关于现实中大量存在法律移植并认为法律移植具有可行性的主张。[64]
专利法是一个受政治、文化等方面的差异影响不大的部门法，专利权国际保护不断完善和发展成为专利创造性制度法律移植的根本原因。专利创造性制度的可移植性为借鉴外国的专利创造性制度提供了理论依据，在我国的专利审查和专利审判实践中，有选择地借鉴外国的专利创造性判断规则将会有助于完善我国的相关制度。
（二）司法主导作用的启示
美国司法为专利创造性制度的创设和发展起到了重要作用。在制定法没有规定专利创造性制度的情况下，美国司法通过判例创设并不断发展了专利创造性制度。享有盛誉的联邦第二巡回上诉法院的汉德法官对促进专利创造性判断的客观化起到重要作用，其在专利创造性判断中总是求助于辅助判断因素。[65]他多次解释了发明的技术背景知识对创造性判断的重要性，[66]其在1952年《专利法》第103条制定后，仍然坚持上述原则，直到1966年美国最高法院在Graham案中对辅助判断因素的正式认可。瑞奇在担任法官前参与了美国《专利法》第103条的制定，而且在担任法官后对于第103条正确适用起到重要作用。瑞奇一直在努力主张采用显而易见性标准，其在参与《专利法》修改中强调专利性“不应当被贡献完成的方式所否定”，瑞奇的主张体现在了《专利法》第103条的规定中。因为对第103条的制定作出了巨大贡献，瑞奇后来被称为“专利法创建之父”。[67]由于瑞奇对第103条的贡献，他在1956年成为第一个被任命为关税和专利上诉法院的专利律师，后来，他被任命为该法院的法官。他不断利用自己的职位促进第103条的正确适用，作出了许多具有重要意义的判决。[68]
美国的历史表明，如果法院对专利创造性的判断规则掌握得好，将会对专利制度的发展产生积极影响，但如果掌握得不好，则可以导致专利制度的混乱。因此，我国法院应当重视专利案件的审理，加强相关制度的研究，促进判例规则的统一。美国的情况也表明，法官是最终裁判者，优秀的法官能够有力地促进专利制度的健康发展。为了保证专利案件的正确审理，我国法院应当重视培养法官的业务能力。
（三）专利创造性判断客观化的启示
美国专利创造性制度的司法变迁表明，专利创造性判断主观性容易泛滥的主要原因有专利创造性条件固有的主观性、判断主体事后眼光的影响、判断主体的分散性和差异性等几个方面。汉德法官很早就认识到专利创造性本身固有的主观性，表示：“我知道在回答创造性条件在每个案件中引发的问题时，不存在客观标准。”[69]并认为判断创造性根本上是主观判断，“创造性条件的缺陷确实是它的不确定性。”[70]事后眼光或事后诸葛亮也是创造性判断主观性泛滥的重要因素，正如麦肯纳（McKenna）法官在1911年的Diamond Rubber案中所表示：马后炮总是容易的，问题一旦解决了，就不再有困难。[71]判断主体的分散性和差异性是专利创造性判断客观化的障碍之一，美国早期在创造性判断上表现出来混乱与判断主体的分散性有密切关系。
美国的情况也表明，为了促进专利创造性判断的主观化，应当从五个方面着手。第一，专利创造性判断方法的统一能够有效促进专利创造性判断的客观化。Graham案确立了判断创造性的事实要件，结合联邦巡回上诉法院采用的TSM检验法，美国的专利创造性判断方法出现了相对客观、统一的局面。第二，正确认定客观技术问题能够有效促进专利创造性判断的客观化。美国最高法院在KSR案中就指出，不能局限于考虑专利权人意图解决的技术问题。[72]《美国专利审查指南》也规定，应当意识到有时发明人是为了不同于创造性判断者的目的或解决不同的技术问题而进行相同的改进。[73]第三，重视辅助判断因素的作用能够有效促进专利创造性判断的客观化。在1960年的Reiner案中，汉德法官就认为辅助判断因素在判断非显而易见时相当于“路标”，辅助判断因素往往会使创造性判断者掌握的信息更加完整。[74]第四，对相同情况适用相同判断规则是促进创造性判断客观化的有效途径之一。对于一些常见的发明类型确定统一的判断规则，正如KSR案中增加的一些类型化的判断规则，有利于客观地判断创造性。《美国专利审查指南》就列举了支持显而易见性的认定的几种具体情形，[75]我国《专利审查指南》第二部分第4章第4节有类似的规定，还可以根据司法实践中的情况不断总结类似的规则。第五，专利创造性判断主体的集中和同质化有利于促进创造性判断的客观化。在联邦巡回上诉法院建立后，专利上诉案件集中到了少数法官手中，法官的集中和同质性促进了创造性判断标准的统一。2009年起，我国所有专利授权确权行政案件统一由知识产权庭审理，有利于我国的专利创造性判断标准向着更加稳定、统一的方向发展。
（四）专利创造性高度不断变化的启示
自从1791年杰弗逊建议不授予专利权给那些不重要的和显而易见的发明以来，美国司法对专利创造性高度的要求不断地变化。Hotchkiss案对专利提出了创造性的要求。1911年的Diamond Rubber案承认了即使发明相对于现有技术进步较小也应当予以专利保护。[76]从1930年开始，罗斯福新政前的大萧条和国家经济困难影响到了美国最高法院对专利的态度，美国最高法院对专利创造性高度的要求更加苛刻。1952年《专利法》第103条制定后，对专利创造性高度的严格要求有所缓和。在一段时间之后，又有人认为授予美国专利的创造性高度太低。在2007年美国最高法院对KSR案作出判决前，理论界和实务界普遍对联邦巡回上诉法院是否降低创造性标准进行了讨论。美国最高法院回应了这种意见，在KSR案中提高了专利创造性判断的标准。
美国的情况表明：第一，专利创造性判断标准的高低，直接影响到专利制度的健康发展。美国联邦贸易委员会在2003年的研究报告中就认为，由于专利的阻塞效应，给创造性高度太低的发明授予专利可能影响公平竞争，阻碍技术创新。[77]在美国出现的所谓专利丛林（Patent Thickets）问题，主要原因之一就是对专利创造性的要求太低。因此，专利创造性标准应当适中，既不能太高，也不能太低。第二，专利创造性是一个裁量性规范，是贯彻司法政策的重要切入点。美国法院不断调整专利创造性的高度以促进专利制度的健康发展，表明美国的司法政策是根据实际情况进行不断调整的。在我国的专利审判实践中，也应当重视根据我国专利制度发展情况和社会经济发展情况不断调整知识产权司法政策，促进专利制度的健康发展。
浅谈土地征收程序的若干问题

中山大学法学院02级4班 蔡惠燕


【摘要】土地征收①关系到国家、集体和个人的利益冲突和利益平衡，对社会影响深远。如果处理不当，很可能损害各方利益，影响土地征收的顺利进行，致使征收目的无法实现，甚至引起社会动荡，所以，必须有科学合理的法定程序作保障。但当前，我国的土地征收程序还存在着很多缺陷，迫切需要进行改革、完善。本文以严格、周密的土地征收程序的重要作用为基础，简要分析了我国土地征收程序所存在的不科学、不合理之处，并借鉴其他国家的先进做法，提出对其改革、完善的建议，浅谈了自己对这几个问题的粗浅认识，以求教于大方。
【关键词】土地征收 土地征收程序 我国土地征收程序的缺陷 土地征收程序的完善

土地在我国具有特殊的重要地位，既是重要生产资料和财产，也是人民安身立命之本，还是重要的环境资源要素。土地征收意味着对所有权的剥夺，势必影响到集体、个人的利益，需要按照严格的法定程序进行。如果没有科学合理的土地征收程序作保障，就难以平衡各方利益，容易引起人民不满，甚至危害社会稳定。所以，建立科学完善的土地征收程序迫不可待。
一、 土地征收程序的作用
实体法公正性的实现，必须以程序的公正为保障。没有程序的公正，实体法的公正就不能实现。土地征收程序的设置正是为了平衡国家、集体和个人的利益，维护各方的合法权益，实现社会公平正义，并促进土地征收的顺利进行，带动经济和社会发展。
（一）限制土地征收权的滥用，防止行政权力的泛滥
土地征收是行政机关运用公权力对土地所有权的强制剥夺，在征收过程中，行政机关既是决定者又是执行者，很容易从自身利益出发，滥用行政权力，任意征收土地，损害他人和社会利益。为防止行政机关滥用土地征收权，构成对他人利益的不适当干预和损害，应当对土地征收施加严格的程序制约。科学合理的土地征收程序可以预先设定行政机关的权限，规范行政机关的行为，增加土地征收的透明度和公示性，避免暗箱操作和肆意妄为等现象的出现，以保证行政权力的公正合理行使。
（二）缓解征收土地者与被征收土地者间的矛盾
由于土地征收的强制性，决定了征收土地者与被征收土地者处于不平等地位，后者只能服从前者，不得阻挠前者的征收行为，加上我国对土地征收程序规定过于粗糙、不科学，导致土地征收中屡屡发生片面强调征收者的利益而未能给被征收者的利益以必要保护的现象,难以真正实现土地征收中的公正与公平，导致被征收土地者极度不满，两者关系紧张，影响社会稳定和发展。科学合理的土地征收程序可以规范征收者的行为，使被征收者明白征收的决策、执行依据和步骤等信息，增强征收者的权威性和公信力，缓解两者间的矛盾，有利于土地征收的顺利进行和征收目的的实现。
（三）具有明显的条件导向性，提高行政效率
科学合理的土地征收程序预先设定了行政机关的权限，规定了其决策、执行的依据和步骤等重要内容，具有很强的针对性和确定性，只要符合土地征收的目的，遵循必要的土地征收程序，该征收行为即是合法有效的。正是因为这一明显的条件导向性，行政机关可以套用这一模式：条件成立，结果必然，有利于减少不必要的论证、内部决议等过程，节约成本，提高行政效率，保证结果的一致性和稳定性，避免行政机关专断和反复无常，同时也可以增加被征收土地者的可预见性，增强其对行政机关征收行为的信服度，避免产生纠纷，保证土地征收的顺利进行。
二、 我国土地征收程序的缺陷
如上所述，科学合理的土地征收程序起着巨大的作用，但在我国，由于立法经验的不足和立法技术的落后，土地征收程序规定得粗糙，简单，与其他国家的规定相比，具有明显的不科学性和不合理性。
（一）我国关于土地征收程序的规定
我国《土地管理法》及其《实施条例》对土地征收的程序作了较为详细的规定。根据上述法律和行政法规的规定，我国的征地审批权和农用地转用审批权集中到国务院和省两级政府，县市人民政府只有执行权，起到约束土地征收、防止耕地流失的作用。我国的征收程序包括四个阶段，即建设单位申请、拟定补偿方案、政府核准方案、拨付发证。其程序从表面看与其他国家差异不大，但在具体规定和实质内容上却存在着较大差距。
（二）我国土地征收程序的缺陷
1. 有关土地征收程序的立法比较简单、粗糙，在许多具体的制度设计上存在漏洞。具体表现在：（1）土地征收目的合法性审查没有纳入程序中。土地征收目的必须合法，必须是为了公共利益需要才能征收土地，这是国际上通行的原则，亦为我国法律所接受。但这一原则在实施过程中却受到了严重扭曲，表现在：一方面，我国对公共利益的界定不够明确；另一方面，公共利益在程序上没有保障，审批程序中没有征地目的合法性的专项审查，在征地公告中也没有征地目的合法性的专门说明。这样的一个直接后果是无论在实际操作中还是在观念上都淡化了对征收土地目的合法性这一基本前提的重视，导致一些经营性用地也采用征地方式，从而严重侵害了集体土地所有权和土地承包经营权。（2）缺少对行政机关的监督机制。在我国，行政机关既是土地征收的决定者，亦是执行者，处于绝对优势地位，必须严加监督，防止权力滥用，但我国现行土地立法并没有规定必要的监督机制。如在征地范围的决定权、征地审查权、赔偿方案确定权等方面都只规定由行政机关自主决定，具体实施，缺少对行政机关的必要监督，导致行政机关既当运动员又当裁判员，容易侵害集体和个人的合法权益，也会带来行政权力的泛滥，破坏政府和人民的关系，危害社会稳定和繁荣。
2. 土地征收程序中对被征收者的保护不足。这主要表现在几方面：（1）土地征收程序透明度和公示性不够。如在补偿方案的确定上，是由政府自己核准并实施的，实难保障征收程序的公示性，难以避免暗箱操作行为的发生，因而难以保障被征收者的利益获得公正的保护。（2）被征收者在土地征收过程中缺乏表达自己意见的机会。整个征地过程中，被征收者都处于比较被动的局面。《土地管理法》第四十八条规定，征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见，但既然征地补偿方案已经确定，被征地者的意见所起的作用是微乎其微的。除此之外，被征地者在征收的目的性、征收的范围等方面都没有表达自己意见的机会。（3）对被征地者的救济措施规定不足。根据《土地管理法》及其《实施条例》的规定，被征地者在征地范围、补偿标准等方面存在争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成，由批准征地的人民政府裁决，并没有规定其向司法机关获得救济的权利，这样的救济措施是远远不够的。对于土地征收出现争议时的行政和司法救济措施，现行立法缺乏明确全面的规定。
三、我国土地征收程序的完善
针对当前我国土地征收程序所存在的问题，笔者认为应借鉴各国的先进做法，并结合本国实际，重点是在其具体规定和实质内容上加以改革、完善，构建一个科学、合理的土地征收程序，以保障土地征收的公平正义。
1.事业的认定。这一阶段包括两个环节：申请和核准。首先，由需用地人向政府有关部门提出征地申请，申请人应就征地的目的、条件、补偿等方面作出详细说明，并举行征地条件听证会和补偿安置听证会以征求被申请人的意见，双方进行充分协商以达成协议。行政主体应促使双方达成协议，如果达不成协议，则由行政主体进行裁决。这样农村集体经济组织和农民个人就可充分参与到征地过程之中，从而保障其合法权益。接着，由政府有关部门根据需用地人提出的申请文件和有关法律规定进行审查，重点审查其目的合法性，对其是否符合公共利益进行专项审查，一旦符合即可以结合其他因素，作出是否批准土地征收的决定。土地征收的申请被批准以后，必须予以公告并通知被征收者。这一环节对保证土地征收程序的公开性和透明度非常重要。此外，土地征收核准的公告在土地征收程序中对土地权利的确定、需用地人和土地权利人行为的限制等具有特殊的效力。
2.土地征收范围的决定。政府有关部门应将决定征收的土地的范围予以公告并通知被征收者，允许被征收者乃至社会公众提出异议。如果对征地范围有争议的，可以向政府有关部门提出复议或者申诉，对复议或者申诉不服的，可以向人民法院提起诉讼；当然，也可以直接向人民法院提起诉讼。这样的规定，既有利于对行政机关行使权力进行监督，加强对其约束，防止其滥用征收权，同时也为被征收者提供了有力的救济途径，切实维护其合法权益。
3.土地征收的补偿。征收者与被征收者对征地的补偿标准等问题进行谈判、协商，由政府和农户选派的代表组成委员会共同确定征收赔偿方案，意见不一时，由批准征收土地的人民政府裁决，对裁决不服的，可以向人民法院起诉，由人民法院裁定，以保证补偿方案的公正性。这种做法，有利于减少土地征收中的不公平性，使双方可以在相对平等的基础上进行协商，实现各方利益的最大化和平衡化。
4.土地征收的执行与完成。如果双方达成协议或法院裁决维持征收决定，则可确定具体征收事宜。首先，由需用地人按照补偿方案缴纳土地征收补偿费用，之后双方到土地管理部门进行登记，需用地人获得征收土地的所有权。这样既有利于被征收土地者尽快获得合理的补偿，又有利于需用地人早日获得土地的所有权，有利于双方利益的实现，避免不必要的纠纷，维护交易安全。
当然，在整个土地征收过程中，都要注重被征收者在征地行为过程中的参与，让他们在征收的目的性、征收的范围、征收补偿安置和征收补偿安置费用的使用、管理等方面都有充分发表意见的机会，并能采取足够的措施保障他们的合法权益。同时，也要设置科学、合理的救济措施，保证在被征收者存有争议时，可以通过多种救济途径，有效地维护自己的合法利益。允许被征收者采取复议、申诉或者诉讼等救济措施，在条件成熟时，还可设立由专业人员组成的征地仲裁机构，主持有关征地过程中产生的异议仲裁，以更好地维护被征地者的合法利益。
通过以上程序，可以使我国的土地征收程序更细致、科学和具有操作性，有力地维护各方的合法利益，促进土地征收的顺利进行和土地征收目的的最终实现！

综上所述，科学合理的征收程序起着重要的作用。但当前我国的土地征收程序尚存在不少缺陷，迫切需要进行改革、完善，以构建严格、周密的土地征收程序。笔者相信，随着我国经济和社会的发展，随着我国立法经验的丰富和立法技术的进步，必将构建出一个科学、合理的土地征收程序，以实现各方利益平衡，更好地促进经济和社会的发展！

【注释】：
① 纵观各国法律，土地征收制度的内容基本上是一致的，即：国家或政府为了公共目的而强制将私有土地收为国有并给予补偿的法律制度。在中国，只存在国有土地和集体土地两种形式，并没有私有土地这种形式，故本文论述的土地征收制度主要是指国家对集体土地的征收。另外，本文在讲到征地时，指的仅是土地征收，不包括土地征用。
【参考文章】：
① 李强：《中国土地征收法律制度研究》，载于《中国民商法律网》，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=17110；
② 梁亚荣、李雪艳：《修宪与土地征收制度的完善》，载于《实事求是》2004年第6期；
③ 费安玲：《对不动产征收的私法思考》，载于《政法论坛》，2003年2月第21卷第1期。