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新路径视野下的农村集体土地所有权的反思与重构
-----兼评《物权法》第五章

李昌庚


内容摘要：《物权法》第五章采用了"三分法"，仍保留了集体土地所有权。集体土地所有权最致命的缺陷就在于产权主体不清。我们必须突破公有制的旧意识形态，正确对待国情。从长远来看，对于市场竞争领域内的农村土地应当实行私有化和农地市场化，将土地所有权"回归"农民；对于非市场竞争领域内的农村土地应当实行国家所有，取消集体所有权制度。我国当前农村土地实行全面私有化的条件还不成熟。通过土地制度改革、户籍改革和建立城乡一体化社会保障体系等，把农民真正从土地生存保障功能中解放出来，使农民真正享受同等"国民待遇"。

关键词：农村；集体土地所有权；公有制；私有化


农村集体土地所有权问题是个比较老的话题，但时至今日未予解决。我国《物权法》第五章采用了"三分法"，即将所有权分为国家、集体和私人所有权。这一立法模式吻合了我国现阶段的国情，要么是部分学者或立法者固守着公有制或旧有意识形态，要么是学者们与立法者妥协的产物。物权法作为私法主要是规范私人财产权的问题，并不是我们不要国家所有权或集体所有权①，而是国家所有权或集体所有权本身渗透了公权力，体现了不同的行为规则和价值目标，理应由相应的经济法或行政法予以规范，并制定相应的单行法。其实，就国家所有权性质而论，是否称得上一项真正意义上的所有权，大有疑问。[1]即使在物权法体系中，国家所有权或集体所有权也应当以私权力的身份予以出现，体现所有权一体保护和合法财产一体保护原则。那些主张在物权法中采用"三分法"并强调国家所有权和集体所有权保护的学者或立法者往往混淆了不同所有权的性质以及物权法和相关部门法学的功能定位和价值目标。在中国，大多数人的身份是农民，土地是他们生存的基本保障。如果不能解决农民的土地所有权问题，那么我国的《物权法》就不是真正意义上的《物权法》。因此，就此意义而言，农村集体土地所有权问题是《物权法》的焦点。然而，我国《物权法》并没有回应学术界关于农村集体土地所有权的缺陷，仍采取了农村集体土地所有权的模糊提法。

一、现行农村土地所有权制度存在的缺陷

关于农村土地所有权问题，我国《宪法》、《民法通则》、《土地管理法》以及《物权法》等均确立了农村集体土地所有权制度。然而，学术界和社会各界普遍认为农村集体土地所有权制度存在诸多缺陷。集体土地所有权是特定历史时期的产物，是对马克思主义所有权观念的机械而教条的运用，它经历了苏联在合作化进程中的血腥和混乱，也经历了我国在快速进入高级合作社和人民公社化过程中的幼稚和所付出的代价。[2]概括而言，集体土地所有权制度最致命的缺陷在于如下两点：

1、集体土地所有权主体不清、产权虚化，这也是最大的顽疾，同时也是包括国家所有权在内的公有制的最大顽疾。虽然，我国法律法规明确规定集体土地所有权的主体包括乡农民集体、村农民集体和村民小组农民集体。但是，由于目前不存在乡农民集体经济组织或名存实亡，如果让乡政府行使其主体职能，事实上使集体土地演变为国有土地。这是其一。其二，村民委员会作为基层群众性自治组织，不是农村集体经济组织，也不能成为农村集体土地的所有者。其三，由于实行农村生产承包责任制以及农村非农产业的转移，村民小组的合并，事实上村民小组作为集体经济组织也已名存实亡。鉴于此，如此立法没有任何意义，使用"集体"概念或许是我们立法者不得不为之的折衷做法。但"集体"是一个高度抽象化的概念，如同"全民所有，全民皆无"一样，[3]在集体财产中也造成了"人人有份，人人无份"、"谁都应负责，谁不负责"的状况。[4]正如有学者指出，"集体所有权"也因缺乏主体而成为空中楼阁，徒有虚名。所有制意义上的"农村集体"永远不能成为物权法的主体。[5]

2、集体土地所有权的权能不全。最初罗马学者将所有权定义为"对物的一般的实际主宰或潜在主宰"。[6]后于公元11世纪即将所有权的权能概括为占有权、使用权、收益权和处分权，并延续至今。由于集体土地所有权主体不清，导致谁也无法说清谁是土地的真正主宰，从而导致集体土地所有权四项权能落空，给国家和地方政府官员以及乡村干部侵犯农民生产经营承包权等提供了借口。由于农民不是土地的所有者，因而农民就失去了话语权，从而使农民容易成为宰割的对象，包括国家对农村土地征收补偿的问题等。而对于那些宰割农民土地利益的人而言也并非是真正的土地所有者，仅仅因为凭借了公权力或有其他财产所有权的支撑。而且集体土地所有权没有真正的处分权，农村集体所有的土地不能出让，只有被征为国有土地后才能出让。由于主体的缺乏，集体土地转为国有土地的补偿与国有土地的市场交易价格却存在着严重的不对等，损害的正是农民的利益。

总之，集体土地所有权所积累的集体土地利益名为"集体"，实际上被少数乡村干部所据有以及被某些地方政府而廉价的剥夺，而使失去话语权的农民成为最大的牺牲品。鉴于学术界对此论述颇多，故在此不予详叙。

二、解决农村集体土地所有权问题的观点综述

对于集体所有权所存在的问题，学术界已经普遍认识到。为了解决这个问题，目前法学界主要有如下几种观点：1、取消或部分取消集体所有权。它包括三种主张：（1）取消集体土地所有权，实行农村土地国有化；（2）取消集体土地所有权，实行农村土地私有化；（3）部分取消集体土地所有权，实行农村土地的国家所有、集体所有和农民私人所有三者并存或集体所有和农民私人所有二者并存。[7]2、保留集体土地所有权，但赋予其新的内涵。主要包括如下主张：（1）新型总有说，即指不具备法人资格的团体，以团体的资格共同所有某项财产的形式。[8]（2）法人和个人共同所有说，即认为集体所有权主体是"个人化和法人化的契合"，集体财产应为集体组织法人所有，而集体组织成员对集体财产享有股权或社员权。[9]（3）共有说，即集体组织全体成员共同对集体财产直接享有的所有权。[10]王利明教授把集体所有称为特殊的共有，即集体与成员不可分割，由集体的成员同享有所有权。[11]3、搁置集体土地所有权制度问题，通过建立和完善用益物权制度来谋求出路。[12]

提出农村集体土地所有权全部转变为国有土地所有权的观点则是历史的倒退。历史早已证明，"一大二公"特定历史条件下的全面公有制已经证明是错误的，它无法解决所有权主体不明和无法适应市场机制的症结。至于保留集体土地所有权、赋予其新的内涵的观点，笔者认为，只要在"集体"的名义下，其成员的所有权权益就难以实现。这是其一。其二，法人所有权实际上就是私有权，是当今市场经济社会私有权的一种重要表现形式。因此，这种观点要么没有摆脱集体土地所有权性质，要么是一种变相的土地私有化。持这种观点的学者实际上已经认识到了集体土地所有权及其公有制的弊端，但又不想轻易突破旧有意识形态，以此满足自身利益需要的一种迁就表现。这是一种学术资源的浪费，与其如此，就不用在集体土地所有权的性质和内涵上做无用的研究，否则容易引起误导。某种意义上的"改良"看似"稳妥"，实际上容易使问题积重难返，给以后带来更大的隐患。这是一种不负责任的态度，为了自身利益而误国殃民。至于搁置集体土地所有权制度，通过建立和完善用益物权制度来谋求出路的观点，笔者认为，如果在现有制度构架下，尚不能推行农村土地私有化，那么这种观点未尝不是一种较为现实的选择，至少能够使现有的土地尽可能实现收益。

三、解决农村集体土地所有权需要厘清的几个理论问题

如何解决农村集体土地所有权问题？笔者认为，综合若干年来学术界对其的探讨，只有厘清如下几个理论问题的前提下，才有可能提出正确的解决对策：

第一，市场竞争领域内的财产权主体必须具体化，而不能抽象化。愈是抽象的东西愈容易成为虚无缥缈的东西，也愈容易成为无人制约的东西。历史上诸如"人民"、"为人民服务"、"人民政府"、"全民所有制"、"集体所有制"等等概念和口号均因为其抽象而没有具体责任主体和具体制度的支撑而落空、变味和流于形式，并因而成为愚弄的工具。因此，在市场竞争领域，基于人性的自私，财产权的主体制度构建必须落实到具体的个人，即使法人所有权②其最终股权主体也是个人，而非国家或集体。惟有如此，才有可能有真正的权利主体、责任主体和监督主体，形成监督制约机制。尽管落实到"具体"的过程中并不能确保绝对的公平与公正，但总比没有权利主体和责任主体要好的多，因为毕竟能够使财产收益并使国家、社会和相关主体受益。如果我们因担心财产权的"具体化"而可能出现的贫富差距，并寄希望于那种虚无缥缈的抽象东西或"美丽的谎言"，则是我们内心仇富心态和'大锅饭'的真实写照以及制度的悲哀！

对于国家所有权和集体所有权而言，最致命的缺陷就在于"国家"和"集体"是高度抽象的概念，从而导致产权主体虚置、无人负责和资产流失的严重现象。正是在此意义上，如果基于人性自私的一面来看，笔者认为，所有权概念本应是私人财产权的范畴，属于私法领域。因此，国家所有权和集体所有权在私法领域内的提法本身就存在问题，至少认为它是公法领域借用了"所有权"概念加以分析而已。笔者绝非完全否定公有制，也绝非完全抛弃国家所有权。论证至此，已经很清楚，即凡是私人能够自我调节的竞争性领域应当私有化，即私人所有权；凡是私人无法自我调节的非竞争性领域，诸如政府提供的社会公共产品等宜国家所有。在公法领域内国家所有权尽管存在主体虚置、无人负责、资产流失等现象，但也是社会发展所必须的，是社会发展应付出的代价，问题在于如何尽可能降低所付出的代价。

第二，我们必须突破公有制旧意识形态的限制和理论"禁区"。近年来，很多学者在讨论农村集体土地所有权时，均以公有制的存在为前提。比如："我们目前尚不能轻易地放弃社会主义公有制这一实施数十年的经济体制……."；[13]"公有制在中国的实践直接形成了作为中国经济支柱的国有财产和集体财产……."；"农村土地私有化……其结果只能是公有制的解体和私有制的确立……"；[14]"坚持社会主义道路在农业生产中就应当坚持土地的公有制……"；[15]"土地制度的创新不能越出公有制的范畴……"。[16]等等。这种现象在其他诸多领域均不同程度地存在，在我国进一步深化改革的今天，这种陈旧思维往往是我国改革开放的最大思想障碍和"拦路虎"。我们从来没有完全否定公有制（世界上任何一个国家都有国有企业的存在），也从来没有否定把公有制作为我们分析和解决问题的一种选项，但是如果我们在分析和解决问题的过程中事先设置一个公有制前提并以公有制作为检验分析路径的标准，则陷入了理论逻辑推理的悖论。更何况如前所述，在市场经济条件下，公有制本身的内涵及其适用范围已经发生了巨大变化，我们必须正视这一现实。之所以存在这种现象，要么是部分学者固有的信念，要么是部分学者昧着良心说瞎话，以满足自身的需要，要么是部分学者维护既得利益集团的需要（尤其城市利益集团），而无视农民的利益。倘若前者尚可以理解，这是学术自由的需要；倘若是后两者的情形，则是我们无法原谅的，更是农民无法原谅的，这是对国家和社会的极端不负责任。

第三，我们必须正确认识国情，而不应以所谓的国情作为阻碍改革和维护既得利益集团的借口。从事科研和学术工作，固然要考虑到国情，但在实践中却出现两种问题：一是有些所谓的国情并非真正意义上的国情，而恰恰是我们长期遗传而又需要改变的陋习；二是某些人用所谓的国情作为延缓改革进程、维护既得利益集团既得利益的借口。我们常常一旦提及西方，某些人就用"国情"作为挡箭牌，这是某些浅薄之士或别有用心的人对此的严重误读。某些学者或社会人士常以爱国主义的幌子而盗用所谓的"国情"，这是更为可怕的误国和害国。因此，我们一方面要警惕否定国情、全面西化的不良倾向；另一方面在立足本土化资源中，更要避免滥用国情的不良倾向。[17]孙中山就曾指出："不能借口民众的智识低下，就拒绝给予他主人的地位。既承认其主人的地位，也考虑到其智识低下的现状……"。[18]如果"借口民众的智识低下"，而剥夺其主人的地位，就是盗用国情作为阻碍改革和维护既得利益集团的借口。如果"承认其主人的地位，也考虑到其智识低下的现状"，就是真正地认识到了国情。孙中山先生的观点是我们对待国情的基本态度，对我国民主政治改革、经济体制改革和国家现代化具有重要启迪意义，对于农村集体土地所有权改革更不例外。

四、对反对农村土地私有化观点的批驳

那些反对农村土地私有化的人们提出了种种理由。对此，归纳如下几点并加以批驳：

首先，他们提出了土地公有制解决了13亿中国人的吃饭问题。[19]我们常以世界耕地的7%养活了世界人口的21%为自豪，却很少提及它的另一面：以世界上40%的农民仅仅"养活"世界上7%的"非农民"。[20]这就是我们土地的利用效率？！我们有没有思考过：如果我们土地实行多元化所有制形式，是否会有更高的效益？而不是仅仅"养活"的问题？并且也不需要那么多农民去"养活"的问题？从而可以释放更多的农村剩余劳动力。即使"养活"，我们有没有思考过：农村生产承包制以前的土地公有制是什么现状？有没有解决吃饭问题？只有生产承包制以后我们才解决了吃饭问题，而生产承包制实际上已不是"一大二公"模式下的纯粹公有制，是介于公有制与私有制的过渡，农村土地的长期承包经营实际上已经吸纳了土地私有的成分。如果说我们解决了吃饭问题，那也是含有土地私有成分和功效的长期承包制所发挥的作用。农村土地的私有化实际上是对农村土地承包制的进一步改革，以明晰其产权，赋予其所有权权能。

其次，他们提出了前苏联和东欧国家土地私有化过程中存在的土地兼并、贫富差距和农业生产下降等问题。[21]上述问题主要存在于私有化"初期"，他们也承认这一点，但在论证时却有意无意地回避了"初期"。这是其一。其二，个案不能反映全貌，前苏联东欧国家并非所有土地私有化的国家都存在严重问题，也仅是部分国家，而有些国家土地私有化却很成功。故这种逻辑推理本身存在缺陷。其三，即使前苏联东欧部分国家土地私有化中存在问题，更多地是因为旧有土地公有制而遗留的诸多病症的爆发和土地私有化过程中配套措施不到位造成的，而不能仅仅归咎于土地私有化本身。其四，我们必须正视世界上多数国家都存在土地私有化的事实，也必须认识到很多国家土地私有化（包括农村土地）很成功的事实。如同市场经济或民主一样，并非所有的国家实行市场经济或民主政治就一定很成功，但我们绝不能因此而否定市场经济或民主本身。当然，前苏联东欧国家土地私有化过程中存在的问题应该是我们的前车之鉴，以便我们更好地完成土地私有化过程。

再次，他们提出了我国农业人口过多、人地矛盾突出、非农产业不够发达和农地流转配套措施不具备等因素制约了我国农地市场化（即土地私有化）的观点。[22]诚然，上述情形是制约我国土地私有化的重要因素。只能说明我们在私有化过程中必须考虑到上述因素及其前提条件，只能说明我国农村土地私有化的条件还不成熟。但我们不能因此而否定土地私有化的选项及其发展趋势，不能因此而剥夺农民的土地所有权。这才是正确地对待国情，而不是用所谓的国情阻碍改革和维护既得利益集团的借口。更为重要的是，我们必须清醒地认识到，上述因素正是我国农村政策偏差、城乡"剪刀差"发展模式等所欠农民太多而造成的诸多后果，是我国土地制度改革滞后所带来的问题，是一种历史欠帐，而不能归咎于土地私有化本身。
我国公司特别是上市公司的股权高度集中，公司的经营者实际上受命于或受制于公司大股东，所有与经营无法实现彻底分离，容易发生大股东滥用对公司的控制权，侵犯公司、其他股东、债权人以及其他人合法权益的行为。本文对股东侵权责任的界定、构成要件、股东侵权诉讼的举证规则进行探析。

股东侵权责任的界定

我国公司法第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”因此，从公司法的角度而言，股东侵权责任，是指公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失，应当依法承担的赔偿责任；或者公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益，应当承担的赔偿责任。但从更为广泛的民事侵权视角看，股东侵权责任还应当包括股东滥用股东权利侵犯公司、其他股东、债权人之外的其他人的合法权益，应当承担的赔偿责任。

由此，从侵犯对象的角度，可以将股东侵权责任案件分为四种类型：

1.股东侵犯公司权益案件 股东侵犯公司权益的典型行为包括，股东主要是控股股东违反法律规定或者章程规定，为他人提供贷款或者担保、进行关联交易等损害公司利益的行为。这类股东直接侵害公司利益的行为，有些情况下会使中小股东的共同利益间接受损，中小股东在符合公司法第一百五十二条规定条件的情况下，可以提起股东代表诉讼。

2.股东侵犯其他股东权益案件 这类案件主要是控股股东滥用控制权，直接侵犯中小股东权益，如发布虚假信息，导致中小股东权益受损。

3.股东侵犯债权人权益案件 在司法实践中，法院受理的股东侵权案件大多为此类。最高人民法院发布的《关于适用〈公司法〉若干问题的规定（二）》（简称《〈公司法〉解释二》）、《关于适用〈公司法〉若干问题的规定（三）》（简称《〈公司法〉解释三》）的规定也多是针对股东侵犯债权人权益应当承担责任的情形。

4.股东侵犯其他人权益案件 这类案件并不是严格意义上公司法中规定的股东侵权案件，但从探讨股东侵权责任的角度，其也应作为一种类型，而司法实践中也有相关案例。如法国名酒轩尼诗被“傍大牌”获赔50万案件中，浙江省高级人民法院作出二审判决，由持有杭州勃根地公司90%股份的控股股东顾某和杭州勃根地公司，对受害者法国轩尼诗公司承担连带赔偿责任。

股东侵权责任构成要件

根据我国民法通则、侵权责任法等现行法律中的相关规定，股东侵权行为是一般的侵权行为，应当适用过错责任归责原则。而如何判断作为侵权者的股东存在过错，成为司法实践中的一个难题。为了强化对受害者的救济，侵权法领域的过错（过失）概念已呈现客观化的趋势，判断过错已经从主观标准向客观标准的方向发展。如对于如何认定证券侵权领域中的过错，我国民法学者王利明提出，只要违法违规就可视为过错，不需要再判断其主观上的故意或过失等。因此，笔者主要探讨股东侵权责任的其他三个构成要件：违法行为、损害后果、违法行为与损害后果之间的因果关系。

1.违法行为 根据我国公司法第二十条的规定，股东违反法律、行政法规和公司章程规定，滥用权利侵犯公司、其他股东、债权人利益的行为构成违法行为。目前司法实践中，股东的违法行为集中表现为哪些形态，可以从最高人民法院结合公司法适用中的审判实践经验发布的《〈公司法〉解释二》、《〈公司法〉解释三》的相关规定中加以总结。《〈公司法〉解释二》第十八至二十条规定，股东未及时清算、怠于履行义务导致无法清算、在公司解散后恶意处置财产、未经清算注销导致债权人利益受损的，应当承担赔偿责任；其第二十二条规定，公司解散时，未缴纳出资的股东在其未缴纳出资范围内，对债权人承担责任。《〈公司法〉解释三》第十三、十四条规定，瑕疵出资（包括增资时）的股东、抽逃出资的股东，在其瑕疵出资、抽逃出资的范围内，对公司、债权人承担责任；其第十九条规定，瑕疵出资的有限责任公司的股东转让股权的，仍应对债权人承担责任。

在司法实践中也有股东违反其他法律规定，如违反反不正当竞争法的规定，侵犯公司、其他股东、债权人之外其他人利益的违法行为。

2.损害后果 股东的违法行为致使公司、其他股东、债权人以及其他人的合法利益受到损害，是其承担侵权责任的另一构成要件。具体的损害后果在不同类型的案件中表现形态不一，如股东侵犯债权人利益案件的损害后果是，股东的违法行为导致债权无法受到清偿，而股东抽逃出资的行为可直接认定其侵犯了公司利益，并造成了损害后果。

3.违法行为与损害后果之间的因果关系 股东对其违法行为承担侵权责任的最后一个构成要件是，其违法行为与公司、其他股东或债权人等受害者所受损害之间存在因果关系。如《〈公司法〉解释二》第十八至二十条规定了股东未及时清算、怠于履行义务导致无法清算、在公司解散后恶意处置财产、未经清算注销的违法行为，导致债权人利益受损的，才应当承担赔偿责任。如果债权人利益受损不是由于股东的上述违法行为导致的，则股东无须对债权人承担赔偿责任。

股东侵权诉讼举证规则

目前我国法院受理的股东侵权诉讼案件中，受害者最终获得救济的所占比例更小，主要原因在于：股东侵权行为很难像典型的侵权行为那样被认定和证明，尤其对于受害者，其证明股东存在违法行为、自己所受损害与股东违法行为存在因果关系更是异常困难。为减轻受害者的证明责任，最高人民法院尝试在司法解释中，对此作出部分规定。

1.违法行为的证明 对于股东的行为是否违反法律规定，一般应由受害者承担举证责任。但在有些情形中，受害者很难证明股东存在违法行为。例如，在股东瑕疵出资类型的案件中，债权人作为受害者，很难证明股东是否履行了出资义务。因为债权人并不属于公司的成员，其并不清楚作为被告的股东是否履行了出资义务。针对这种情况，《〈公司法〉解释三》第二十一条规定：先由作为原告的债权人初步举证，证明其有合理理由怀疑被告股东没有履行出资义务，再由被告股东证明其已经履行了出资义务。

2.损害后果的证明 对于股东的违法行为造成了公司、其他股东、债权人等受害者的合法权益受到损害，则由受害者承担举证责任。

3.因果关系的证明 对公司、其他股东、债权人等受害者而言，因果关系的证明构成实践中其对侵权股东提起诉讼的最大障碍。为解决此问题，在某些特殊侵权责任领域，如证券侵权领域，产生了一些特殊的因果关系理论和证明规则。在一般股东侵权领域，还没有产生特殊的因果关系理论。但为使股东侵权案件的受害者获得有效救济，减轻其对于因果关系的举证责任，我国一些地方法院同样作了有益探索，最高人民法院对于其中的某些探索性做法也给予了一定肯定。例如，对于债权人主张股东没有及时组织对公司进行清算，导致公司财产贬值、流失、毁损灭失，无法清偿债务的，法院确立了因果关系推定规则，即推定涉诉股东没有及时组织对公司进行清算，导致公司无法清偿债务（债权人权益受损），由涉诉的被告股东证明公司无法清偿债务不是由于其没有及时组织对公司清算造成的。

结 论

针对社会实践中多发的股东侵权事件和司法实践中数量很少的股东侵权诉讼， 2005年修订的公司法和最高人民法院随之陆续出台的几个司法解释解决了一些问题，但尚未解决根本问题。股东侵权问题的真正解决，需要将实践中探索总结的股东侵权责任的有益经验如证明责任倒置的规则，形成法律规定，或者借鉴其他领域可以适用的理论或规则，并归纳出本领域可以推而广之的理论学说与一般规则。

（作者单位：济南大学法学院）