淮北市行政事业单位国有资产管理暂行办法
安徽省淮北市人民政府
发布文号:淮政〔2007〕56号 发文日期:2007-12-31
淮北市行政事业单位国有资产管理暂行办法
第一章 总 则
第一条 为规范和加强行政事业单位国有资产管理,维护国有资产的安全完整,合理配置和有效利用国有资产,保障行政事业单位履行职能和促进各项社会事业发展,根据《行政单位国有资产管理暂行办法》(财政部第35号令)、《事业单位国有资产管理暂行办法》(财政部第36号令)等有关规定,结合我市实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于全市各级各类行政事业单位(不含企业化管理事业单位)的国有资产管理活动。
第三条 行政事业单位国有资产是指在法律上确认为国家所有,由各级行政事业单位占有、使用,能以货币计量的各种经济资源。包括行政事业单位用国家财政性资金形成的资产,国家调拨给行政事业单位的资产,单位按照国家政策规定运用国有资产组织收入形成的资产,接受捐赠和其它依法确认为国家所有的资产。其表现形式为:流动资产、固定资产、无形资产、长期投资和其他资产等。
第四条 行政事业单位国有资产管理的内容包括:产权登记、界定、纠纷调处、资产配置、使用、处置、评估、资产清查、统计报告和监督检查等。
第五条 行政事业单位国有资产管理的主要任务和目标是:完善资产管理制度;建立健全监督管理体制,保障资产的安全、完整;确保资产购置科学、配置合理、有效使用和处置得当。
第六条 行政事业单位国有资产管理活动应当遵循资产管理与预算管理相结合、资产管理与财务管理相结合、实物管理与价值管理相结合的原则。
第七条 行政事业单位国有资产的管理,实行国家所有,政府分级监管,单位占有、使用的管理体制。
第二章 管理机构及职责
第八条 财政部门是负责行政事业单位国有资产管理的职能部门,对本级政府管辖的行政事业单位国有资产实行综合管理。主要职责是:
(一)贯彻执行国家有关国有资产管理的法律、法规和方针、政策;
(二)根据国家有关国有资产管理的规定,制定行政事业单位国有资产管理的规章制度,并组织实施和监督检查;
(三)会同有关部门研究制定本级行政事业单位国有资产配置标准和相关的费用标准,按规定权限审批资产配置、处置及产权变动等事项;
(四)负责组织本级行政事业单位国有资产的产权登记、产权界定、纠纷调处、资产评估监管、资产清查和统计报告等工作;
(五)负责本级行政事业单位有关资产对外出租、出借以及事业单位利用国有资产对外投资、担保等事项的审批;
(六)组织行政事业单位长期闲置、低效运转和超标准配置资产的调剂利用工作,优化国有资产配置,建立行政事业单位国有资产整合、共享、共用机制;
(七)负责本级行政事业单位国有资产收益的监督管理,负责与行政事业单位尚未脱钩经济实体的国有资产监督管理;
(八)建立和完善行政事业单位国有资产管理信息系统;研究制定行政事业单位国有资产安全性、完整性和使用有效性的评价方法、评价标准和评价机制,会同有关部门对行政事业单位资产保全指标进行监督考核;
(九)对本级行政事业单位和下级财政部门的国有资产管理工作进行指导、监督、检查;向本级政府和上级财政部门报告有关国有资产管理工作。
第九条 行政事业单位的主管部门负责对所属行政事业单位的国有资产实施监督管理。主要职责是:
(一)贯彻执行有关国有资产管理的法律、法规和制度;
(二)负责制定本部门的国有资产管理办法,并组织实施和监督检查;
(三)负责组织本部门的资产清查、登记、统计汇总及日常监督检查工作;
(四)审核本部门所属行政事业单位有关资产出租、出借以及所属事业单位利用国有资产对外投资和担保等事项,按规定权限审核或者审批有关资产的购置、处置事项;
(五)负责本部门所属行政事业单位长期闲置、低效运转和超标准配置资产的调剂工作,优化国有资产的配置;
(六)督促本部门所属行政事业单位按规定缴纳国有资产收益;
(七)组织对本部门所属行政事业单位国有资产管理和使用情况的评价考核;
(八)接受同级财政部门的监督和指导,并向其报告本部门国有资产管理工作。
第十条 行政事业单位负责对本单位占有、使用的国有资产实施具体管理。主要职责是:
(一)根据国有资产管理的有关规定,制定本单位国有资产具体管理办法并组织实施;
(二)负责本单位的资产购置、验收入库、维护保管等日常管理工作;
(三)负责本单位资产的账卡管理、清查登记、统计报告及日常监督检查工作;
(四)负责建立土地、房屋、车辆及大型、贵重、精密仪器和设备的技术档案管理;
(五)办理本单位国有资产的配置、处置和对外投资、出租、出借、担保等事项的报批手续;
(六)负责本单位对外投资、出租、出借和担保资产的保值增值,按照规定及时、足额缴纳国有资产收益;
(七)负责与行政事业单位尚未脱钩经济实体的国有资产具体监督管理工作并承担保值增值的责任;
(八)接受主管部门和同级财政部门的监督、指导并向其报告有关国有资产管理工作。
第十一条 为促进行政事业单位国有资产的有效利用,加强行政事业单位国有资产的监督管理,根据相关文件规定,经市委、市政府批准,财政部门可以将国有资产管理的部分工作交由有关单位完成。有关单位应当完成所交给的国有资产管理工作,并按时向财政部门报告工作的完成情况。
第十二条 各级财政部门、主管部门和行政事业单位应当明确管理机构和人员,做好行政事业单位国有资产管理工作。
第三章 资产配置
第十三条 行政事业单位国有资产配置是指财政部门、主管部门、行政事业单位等根据行政事业单位履行职能和事业发展的需要,按照国家有关法律、法规和规章制度规定的程序,通过购置或者调剂等方式为行政事业单位配备资产的行为。
第十四条 行政事业单位国有资产配置应当遵循以下原则:
(一)与行政事业单位履行职能和事业发展相适应;
(二)勤俭节约,从严控制;
(三)科学合理,优化资产结构。
第十五条 对有规定配备标准的资产,应当按标准进行配备;对没有规定配备标准的资产,应当从实际需要出发,从严控制,合理配备。
财政部门对要求配置的资产,能通过调剂解决的,原则上不重新购置。
第十六条 行政事业单位申请购置有规定配置标准的资产,除国家另有规定外,应当按下列程序报批。
(一)行政事业单位审核资产存量,提出拟购置资产的品目、数量,测算经费额度,报主管部门审核。
(二)主管部门根据所属单位资产存量状况和有关资产配置标准,审核、汇总单位资产购置计划,报同级财政部门审批,并按要求提交相关材料;
(三)同级财政部门根据主管部门审核意见及单位资产状况对资产购置项目进行审批;
(四)经同级财政部门审批同意,各单位可以将资产购置项目列入年度部门预算,并在编制年度部门预算时将批复文件和相关材料一并报同级财政部门,作为审批部门预算的依据。未经批准,不得列入部门预算,也不得列入单位经费支出。
第十七条 行政事业单位购置纳入政府采购范围的资产,应依法实施政府采购。
第十八条 行政事业单位资产管理部门应当对购置的资产进行验收、登记,并及时进行账务处理。
第四章 资产使用管理
第十九条 行政单位资产的使用包括单位自用、出租、出借等方式。事业单位国有资产的使用包括单位自用和出租、出借以及对外投资、担保等方式。
行政单位不得用国有资产对外投资、担保,法律另有规定者除外。
第二十条 行政事业单位利用国有资产对外出租、出借,事业单位对外投资、担保的,应提出申请,经主管部门审核后,报财政部门审批。未经批准,不得对外出租、出借、投资以及担保等。
第二十一条 行政单位出租、出借国有资产所形成的收入;事业单位利用国有资产出租、出借、对外投资以及担保等取得的收入,都要按照政府非税收入管理的规定,实行“收支两条线”管理。
第二十二条 事业单位应加强对单位专利技术、科研成果、冠名权、广告权、特许经营权等无形资产的管理,防止无形资产流失。
第二十三条 行政事业单位应建立健全资产购置、验收、保管、使用等管理制度,做好资产的日常管理,保证资产的完好,定期进行清查,做到账账相符、账卡相符、账实相符。
第二十四条 行政事业单位对配备给个人使用的固定资产或物品,要建立领用交还制度。工作人员调动时,在办理所使用和保管的资产移交手续后,方可办理调动手续。
第二十五条 财政部门应当建立行政事业单位国有资产有偿使用统计报告制度和稽查制度,加强对行政事业单位国有资产有偿使用活动的监督,及时发现和制止国有资产有偿使用活动中的各种违纪行为,防止隐瞒、截留、挤占、坐支和挪用国有资产有偿使用收入;切实提高资产使用效率,对行政事业单位国有资产有偿使用行为,应逐步创造条件实行集中统一管理。
第五章 资产处置管理
第二十六条 行政事业单位国有资产处置包括无偿调拨、有偿转让、对外捐赠、置换、报废、报损等。
第二十七条 行政事业单位处置国有资产,应当严格履行审批手续,未经批准不得自行处置。行政事业单位国有资产处置的审批权限和办法另行制定。
第二十八条 行政事业单位因分立、撤销、合并、改制或改变隶属关系而引起资产变动的,应制定资产处置方案,送主管部门、财政部门审核后,报市政府审批。
第二十九条 行政事业单位国有资产处置应当按照公开、公正、公平的原则进行,资产的出售、转让、变卖应当采取公开拍卖、招投标、协议转让及国家法律、行政法规规定的其他方式进行。
第三十条 财政部门或者主管部门对行政事业单位国有资产处置事项的批复是财政部门重新安排行政事业单位有关资产配置预算项目的重要依据,是行政事业单位调整相关会计账目的有效凭证。
第三十一条 行政事业单位国有资产处置收入属国家所有,应当按照政府非税收入管理的规定,实行“收支两条线”管理,上缴财政专户,由财政统筹安排。
第六章 产权登记和产权纠纷调处
第三十二条 财政部门按照规定组织开展行政事业单位国有资产产权登记工作。
第三十三条 产权纠纷是指由于所有权、经营权、使用权等产权归属不清而发生的争议。
第三十四条 行政事业单位之间或行政事业单位与其他国有单位之间的国有资产产权纠纷,由当事人协商解决。协商不能解决的,可以向财政部门申请调解,必要时报政府裁定。
第三十五条 行政事业单位与其他非国有单位、组织或者个人之间发生产权纠纷的,行政事业单位应当提出处理意见,经主管部门审核并报同级财政部门批准后,与对方当事人协商解决。协商不能解决的,依照司法程序处理。
第七章 资产评估和清查
第三十六条 行政事业单位有下列情形之一的,应对相关资产进行评估:
(一)行政事业单位取得的没有原始价格凭证的资产;
(二)拍卖、有偿转让、置换国有资产;
(三)整体或者部分改制为企业;
(四)以非货币性资产对外投资;
(五)合并、分立、清算;
(六)整体或者部分资产租赁给非国有单位;
(七)确定涉讼资产价值;
(八)依照国家规定需要进行资产评估的其他情形。
第三十七条 行政事业单位有下列情形之一的,可以不进行资产评估:
(一)经批准单位整体或者部分资产无偿划转;
(二)行政事业单位下属单位之间的合并、资产划转、置换和转让;
(三)发生其他不影响国有资产权益的特殊产权变动行为,报经同级财政部门确认可以不进行资产评估的。
第三十八条 行政事业单位国有资产评估工作应当委托具有资产评估资质的评估机构进行。行政事业单位应当如实向资产评估机构提供有关情况和资料,并对所提供的情况和资料的真实性、客观性和合法性负责。
行政事业单位不得以任何形式干预评估机构独立执业。
第三十九条 行政事业单位国有资产评估项目实行核准制和备案制。核准和备案工作按国家有关国有资产评估项目核准和备案管理的规定执行。
第四十条 行政事业单位有下列情形之一的,应当进行资产清查:
(一)根据国家专项工作要求或者本级政府实际工作需要组织的资产清查;
(二)进行重大改革或者整体、部分改制为企业的;
(三)遭受重大自然灾害等不可抗力造成资产严重损失的;
(四)会计信息严重失真或者国有资产出现重大流失的;
(五)会计政策发生重大更改,涉及资产核算方法发生重要变化的;
(六)同级财政部门认为应当进行资产清查的其他情形。
第四十一条 行政事业单位进行资产清查,应当向主管部门提出申请,经主管部门审核同意后报同级财政部门批准,并按行政事业单位资产清查相关规定组织实施。但根据国家专项工作要求或者本级政府工作需要进行的资产清查除外。
第八章 资产信息管理和报告制度
第四十二条 行政事业单位应按照行政事业资产动态管理的要求,及时将本单位资产变动信息录入管理信息系统,定期更新有关数据,全面掌握行政事业资产变动情况,为编制和安排单位部门预算提供信息支持。
第四十三条 行政事业单位应当建立资产登记档案,按财政部门的要求做好国有资产统计和信息报告工作。报送的统计报告,应做到真实、准确、及时、完整,并对国有资产的变动、使用、收益和结存等情况作出文字分析说明。
第九章 监督管理
第四十四条 财政部门、主管部门和行政事业单位及其工作人员,都有管理好行政事业资产的义务和责任,依法维护其安全、完整,切实提高资产使用效益。各级监察、审计部门应加强对行政事业单位资产管理工作的监督。
第四十五条 财政部门、主管部门和行政事业单位应当建立健全科学合理的行政事业单位国有资产监督管理责任制,将资产监督、管理的责任落实到具体部门、单位和个人。
第四十六条 行政事业单位国有资产监督应当坚持单位内部监督和财政监督、审计监督、社会监督相结合,事前监督与事中监督、事后监督相结合,日常监督与专项检查相结合。
第四十七条 财政部门、主管部门、行政事业单位违反本办法规定的,按照国务院《财政违法行为处罚处分条例》(国务院令第427号)及其他法律、法规的有关规定,追究单位及相关责任人责任,构成犯罪的,移交司法机关处理。
第十章 附 则
第四十八条 企业化管理事业单位的资产管理活动比照国有企业资产管理有关规定执行。
第四十九条 本办法由市财政局负责解释。
第五十条 本办法自2008年1月1日起施行。本市过去有关行政事业单位国有资产管理规定与本办法不一致的,按本办法执行。
论“共同侵权行为规定”之解释
--以“共同”的解释和加害人不明情形的解释为中心
内容提要: 关于共同侵权行为的规定,《日本民法》只有第719条一个条款。其前段中的“共同”的含义,我们持主观共同说的立场,认为为成立“共同”侵权行为,必须具备“更为紧密的意思参与”意义上的主观共同性。其后段,是在不存在主观共同性的数个行为人的场合,为保护受害人而做的有关因果关系推定的规定,因此,作为加害人,通过对因果关系全部不存在或者部分不存在进行举证,可以实现免责或减责。
目次
一、问题的提出
二、“共同”的含义(《日本民法》第719条第1款前段)
三、加害人不明的情形(《日本民法》第719条第1款后段)
四、《日本民法》第719条第1款前段与后段的概要
五、结论
一、问题的提出
日本共同侵权行为的解释论,是在20世纪70年代日本经济高度发展时期此起彼伏的公害诉讼和药害诉讼中,围绕探讨如何追究国家与企业以及企业与企业之间的责任问题而逐渐展开的。[1]相关讨论虽然持续至20世纪80年代,但此后并未出现活跃讨论。在这一时期,在司法实践中,下级法院以公害诉讼和尘肺诉讼为中心虽然展开了共同侵权行为法的讨论,但学界并未跟进相关讨论。[2]然而,近年来,由于在司法实践中,伴随着石棉诉讼的提起,国家与企业以及企业与企业之间的法律责任问题成为亟待解决的首要问题,因此,共同侵权行为法的解释论再次倍受关注。[3]在这种背景之下,我于2012年与我的恩师—京都大学名誉教授前田达明先生[4]共同完成的著作《共同侵权行为法论》[5],立足于日本20世纪70年代构筑的以《日本民法》第719条的解释论为中心的共同侵权行为法论的内容,在充分考察此后日本下级法院判决的基础上,重新展开当前我们所主张的主观共同说的正当性及其论证研究工作。
在日本理论界,只要提到共同侵权行为法,通常就会涉及公害问题。围绕共同侵权行为法,日本形成了以公害受害人救济论为目的的解释论,并成为日本共同侵权行为法的代表性解释论。但是,与此相对,我们自20世纪70年代开始,就强调认识共同侵权行为法之中适用于多数侵权行为人场合的普遍性理论的重要性。基于这种认识,无论是对过去的解释论素材甚至包括公害诉讼素材,还是对现在的解释论素材,我们均致力于提出能够更为普遍适用的、在一般性解释论之中展开共同侵权行为法理论研究。[6]
另一方面,正如大家所了解的那样,在中国,作为《中华人民共和国民法(草案)》九编中的一编,侵权责任法曾经于2002年12月九届全国人大常委会第三十一次会议上被初审。此后,根据第十届、第十一届全国人大常委会的立法规划,自2008年开始,中国展开了侵权行为法单独立法的工作[7],并取得成效。《中华人民共和国侵权责任法》于2009年12月26日由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过,并自2010年7月1 日起施行。该法在第二章中设立了共同侵权行为规定。从上述这些因素来看,我认为讨论有关“共同侵权行为”问题,是非常适时的。基于上述考虑,我这次的演讲将以日本的讨论为基础,针对共同侵权行为中以下问题进行,即:①“共同”的含义;②在多数人实施权利侵害行为而加害人不明的情形下,应如何处理?应如何解释此时的共同行为人?共同侵权行为法存在的意义与理论根据何在?等等。
这些问题,就我所知,在中国也有争论。在日本民法中,正如大家所了解的那样,关于共同侵权行为的规定,《日本民法》只有第719条一个条款。前面所列举的两个问题,分别涉及第719条第1款前段(前段)与后段(后段)的解释。在中国,前者即关于“共同”的含义,对应的是中国《侵权责任法》第8条(以及第9条,该第9条关于教唆、帮助的规定,是具有强烈意思关联的情形);后者与“加害人不明的情形”相关,对应的是中国《侵权责任法》第10条(第11条、第12条,这些条款没有使用“共同”二字)。不过,中国《侵权责任法》第11条是否属于共同侵权行为的规定,最近在日本也存在争议。有力说认为,该条规定不是共同侵权行为,而是独立的、单独的侵权行为出现竞合情形下的竞合侵权行为。[8]
二、“共同”的含义(《日本民法》第719条第1款前段)
(一)《日本民法》第719条
《日本民法》关于共同侵权行为规定如下:“(1)数人因共同侵权给他人造成损害时,各自对其损害负连带赔偿责任。在不能确定共同行为人中由何人加害时,亦同。(2)教唆或帮助侵权行为人的人视为共同行为人,适用前款规定。”
顺便说一下,众所周知,在日本,虽然本条有关的立法过程并不清楚,但从比较法来看,此条应是《德国民法》第830条的翻译。[9]其中,第一个问题即 “共同”的含义,指的是《日本民法》第719条第1款前段的“共同侵权行为”中的“共同”。那么,如何解释“共同”的含义呢,这便成为问题了。
(二)客观共同说(判例、旧通说),主观共同说,主、客观说(主观客观并用说)
1.解释的前提
解释“共同”含义的实践意义在于:第一,各共同侵权行为人的行为与损害结果之间是否必须存在个别的因果关系?第二,与此相关,在一般侵权行为规定(第 709条)之外设立共同侵权行为规定的意义何在?也就是为什么要规定共同侵权行为?下面我们将以这些问题为中心,对倍受关注的日本学说、判例的主要观点进行说明。
2.旧通说(我妻荣博士[10]、加藤一郎博士[11]等)
旧通说在持客观共同说立场的同时,要求各共同侵权行为人与损害之间有因果关系。但最近,支持此说的学者并不多。
对于这种见解,有批评意见认为,就同一损害,要求每个人都要承担责任,会导致在《日本民法》第709条规定的一般侵权行为上,要承担责任相同的结果,共同侵权行为规定的存在意义就变得不明确。[12]此外,还有批评意见认为,客观共同说认为,共同侵权行为人应就全部损害结果承担连带责任,但如此一来,在公害的场合,对所造成的巨大损害数额因为受害人的选择而由部分加害人承担,则属不公平,因此,主张在不存在主观共同关系的公害的情形下,应该排除连带责任。[13]
此外,还有批评意见认为,“客观共同性”的含义不明确,[14]即从客观共同说的立场出发,例如,与后面即将介绍的山王川事件相关,在多数工厂向河流排污造成污染损害的情形下,数家工厂因为“共同相关”而被一起作为了共同被告,单纯的主观标准并未发挥作用,因此,主张应在考察各工厂物理上的邻近程度、工厂运行状态、地域性、排出污水的标准等客观因素的基础上,进行认定。[15]但是,由于工厂恰巧就在附近运行,为什么超过相关程度就必须赔偿呢?判决并不明确。同时,判决如何对工厂运行状态、地域性、排出标准等客观因素进行考虑,也不明确。此外,上述均是以过失为前提的行为义务决定因素,为什么它们能够成为决定“共同关联性”的因素呢?也不清楚。如此种种,判例遭到这些批判。
3.判例(日本最高法院)的立场
判例一贯采取客观共同说的立场,这是受了旧通说的影响。在此,我先介绍两个战后的日本最高法院的判决。
(1)山王川事件
最初明确客观共同说立场的是日本最高法院1968年4月23日的判决,[16]其通常被称为山王川事件。原告是利用山王川的河水种植水稻的十二名农民。由于国营的酒精制造厂所排出的废水以及四个社区的下水道所排放的废水(下水)均排人该河流,并因为所排废水均含氮,因而使得山王川的河水的氮浓度远远超过了水稻生长的最大允许值,结果,水稻尚未成熟便出现东倒西歪现象并减产。上述十二位农民便以遭受损害为由,向国家提起了损害赔偿请求诉讼。对此,国家进行了如下反驳:向山王川排出的城市下水中也含氮,因此,不能说工厂所排放的废水是导致损害的原因。
日本最高法院用以下观点驳回了国家的主张:在共同行为人各自的行为客观相关而共同违法造成损害的情形下,当各行为人各自的行为均独立具备侵权行为要件时,各行为人应该对与上述违法的加害行为具有相当因果关系的损害,承担赔偿责任。而且,如果工厂不向山王川排放废水,就不会发生减产损害,减产的直接原因是本案工厂排放废水,因此,废水排放与损害发生之间具有相当因果关系。
[评论]本判决中存在以下两个疑问:第一,判决未对“客观关联共同”做任何说明;第二,由于判例理论采取了与旧通说相似的立场,因此,共同侵权行为规定丧失了其存在的意义。[17]
(2)交通事故与医疗事故的依次竞合事件
第二个判例是日本最高法院2001年3月13日的判决。[18]在这一案件中,原告之子虽然因交通事故遭受了放置不管的话,就会发生死亡程度的脑部损伤,但在事故后,原告之子被送入被告医院。被告医院如果能够在早期发现原告之子脑出血并施行适当治疗的话,则原告之子极有可能被救活。
对于此案,日本最高法院认为,这种场合属于共同侵权行为,并有如下论述:“不管是交通事故还是医疗事故,都有可能导致原告之子的死亡这种难以分割开来的结果,不管是哪一种事故,都和此结果之间具有相当因果关系。由于交通事故中的驾驶行为与医疗事故中的医疗行为属于《日本民法》第719条的共同侵权行为,因此,各侵权行为人应对受害人所遭受损害全额承担?带责任”。此外,判决还认为:“正如本案一样,对于由数个独自成立的侵权行为依次竞合而成的共同侵权行为,在与受害人的关系上,不允许在限定各侵权行为人应承担的责任的基础上,限定损害赔偿数额”。其理由是,违反明文规定、偏离保护受害人的宗旨、违反公平分担损害的理念。
[评论]判决认为,即使在交通事故与医疗事故竞合的情形下,适用《日本民法》第719条第1款前段规定。但是,判决完全没有提及“客观共同性”。同时,在此事件中,交通事故与医疗事故均和受害人死亡有明确的因果关系。因此,即使采取前述客观共同说的立场,也应当说本案是独立的侵权行为的竞合,不应理解为共同侵权行为。[19]
更为根本的是,判决仅仅为了保护受害人而不认可减免责任,这种做法,从日本侵权行为法中的公平分担损害理念,以及私权自治的观点来看,其价值判断欠缺公平。[20]
4.主观共同说
现在的学说中,主观共同说属于有力说。我的恩师京都大学名誉教授前田达明先生,对立法过程进行详细研究,从比较法的观点出发,并参考日本侵权行为法的母法—德国民法,在此基础上,提出了主观共同说,[21]并成为学界的有力说,我也持相同立场。主观共同说的主要观点如下:
主观共同说的特点是,认为各个共同侵权行为人自身的行为与损害结果之间,即使不存在因果关系,也必须对全部损害承担连带责任,不承认减责与免责,而且,共同侵权行为规定的存在的意义,就是保护受害人。
不过,中国《侵权责任法》第67条虽然规定根据参与程度来决定责任大小,但此条并不适用于《侵权责任法》第8条规定的情形。和中国法一样,对于《日本民法》第719条第1款前段的情形,从我们所主张的主观共同说的立场出发,并不考虑“与参与程度相应的责任大小”。而且,从实质的利益衡量的角度来看,当仅排放少量有害物质的企业盈利,而排放大量有害物质的企业出现赤字时,会导致无法救济受害人的不利后果。较少的排放者也因为具有意思上的联系,所以不得不让其承担全部责任。
但是,另一方面,对和自己行为没有因果关系的权利侵害,不承担责任,是私法上的大原则,同时,其也违反自己责任原则和个人责任原则。还有,过于强调保护宪法(如保护财产权的第29条)保障的受害人的权利,就会过度限制同样为宪法(如第13条)所保护的加害人的行动自由,这也是不允许的。因此,让人对与自己无关的他人的行为承担法律责任,从私法原则的角度来看,必须慎重。这里,将自己责任原则的例外加以正当化的根据,即归责根据,就非常重要。我认为,这才是共同不法行为人的主观即意思。作为这种意思的具体内容,迄今为止,被解释为“各自利用他人的行为、同时容允自己的行为被他人利用的意思”。在刑法学中,与此对应的即是行为共同说。[22]
可以考虑的典型情况,有以下几种:
(1)故意的共同侵权行为的场合。与刑法中的共同正犯相对应,即就权利侵害存在合意的场合,即具有“共谋”的情形。如,A与B共谋杀害X,共同用手枪袭击X时,A的子弹命中X致其死亡,B的子弹未命中。此时,A与B共同对X的死亡承担损害赔偿责任。
(2)过失共同侵权行为的场合。即虽然没有共谋,但存在权利侵害之外的合意,各自具有过失的情形。例如,A与B在山道行走时,遇山上落石,数个石块妨碍了道路通行。这时,A与B共同将石头推向山谷时,A推下的石头,砸伤X并致其死亡,B推下的石头没有砸着X。这时,A与B也共同对X的死亡承担损害赔偿责任。[23]
关于这一点,稍微多说几句。在刑法的世界中,只有基于故意的共同行为才被视为共同正犯(犯罪共同说)。这是因为,刑法在以惩罚加害人为目的的同时,还最大限度地尊重加害人的行为(活动)“自由”。也就是说,刑法是对付违法的最后“屏障”。与此相对,民法的损害赔偿法则是以平衡“救济受害人”和“保护加害人的行为自由”为目的,因此,当各加害人具有过失,虽然合法但具有共同“意思”、相互协助时,从救济受害人的观点出发,承认其为共同侵权行为(刑法中所说的行为共同说)。这是由于,在通常情况下,与加害人单独的个人活动相比,由多数加害人相互协助的情形将取得更好效果,获得更多利益。因此,让该行为作为共同侵权行为而使其承担更大危险(更大负担),也是无可奈何的事(利益归属之所在,也是损失归属之所在)。
5.主观、客观并用说(主客观说)